Três pessoas são condenadas por envolvimento em fraude em licitação na Prefeitura de Ecoporanga

Com base em denúncia do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MPES), feita pela Promotoria de Justiça de Ecoporanga, a Justiça condenou um ex-secretário de Finanças do município e outras duas pessoas por envolvimento em fraude de procedimento licitatório da Prefeitura de Ecoporanga para a contratação de empresa de assessoria contável.

Cada um deles foi condenado a dois anos e oito meses de reclusão, além de pagamento de dias-multas, pelo cometimento do delito do artigo 90 da Lei 8.666/93, com a causa de aumento prevista no §2º do artigo 327 do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi convertida em prestação de serviços à comunidade e no pagamento de multa, que será destinada ao Fundo Penitenciário.

Foram condenados Luiz Carlos Mendite, Luiz Cláudio Zortéa e Elberto Gonçalves de Souza pelo cometimento do delito do artigo 90 da Lei 8.666/93, com a causa de aumento prevista no §2º do artigo 327 do CP. Veja sentença completa abaixo

A sentença, do juízo de Ecoporanga, de 2 de abril deste ano, absolveu outra pessoa denunciada pelo MPES. Os condenados poderão recorrer da sentença em liberdade.

A ação penal, proposta em junho de 2016, incluiu ainda o ex-prefeito do município Elias Dal’Col. O processo foi desmembrado em relação a Elias Dal’Col em 26 de setembro de 2018 devido ao foro por prerrogativa de função, já que ele foi eleito prefeito. Por isso, o processo dele tramita no Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES).

A ação penal tem como base o Procedimento Investigatório Criminal (PIC) deflagrado pelo Grupo de Atuação de Combate ao Crime Organizado (Gaeco), que, em interceptações telefônicas devidamente autorizadas pelo Poder Judiciário, e em outras provas coletadas, comprovaram a existência de fraudes nas licitações, com direcionamento e montagem de certames; terceirização indevida de serviço público atribuível a servidor com atribuição específica ou cargo existente; e falsidade em prestações de contas. As fraudes foram identificadas em Ecoporanga e outros municípios.

Várias denúncias já foram feitas à Justiça, em face de diferentes pessoas, inclusive o atual prefeito de Ecoporanga.

SENTENÇA

 

PROCESSO Nº 0000935-28.2016.8.08.0019
AÇÃO : 283 – Ação Penal – Procedimento Ordinário
Requerente: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Requerido: LUIZ CARLOS MENDITI,EMILSON OTAVIO FIANCO JUNIOR,LUIZ CLAUDIO ZORTEA e ELBERTO GONCALVES DE SOUZA

 

 

Cuida a presente demanda de ação penal ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo em desfavor de:

1. ELIAS DAL COL, por ter em tese cometido o delito previsto no artigo 89 e 91 da Lei 8.666/93, bem como artigo 288 do CP, nos moldes do artigo 1º do decreto 201/1967 e seguintes;

2. LUIZ CARLOS MENDITI, por ter em tese o delito previsto no artigo 89 e 91 da Lei 8.666/93 (uma vez), em c/c artigo 288 do CP (uma vez), bem como o artigo 312 com a causa de aumento de pena prevista no §2º do artigo 327 do CP e artigo 1º da Lei 12.830/2013, na forma do artigo 29 do CP;

3. EMILSON OTÁVIO FIANCO JÚNIOR, por ter em tese cometido o delito do artigo 90 da Lei 8.666/93 e 312 com a causa de aumento de pena prevista no §2º do artigo 327, e artigo 288, todos no CP, na forma do artigo 69 do CP;

4. LUIZ CLAÚDIO ZORTÉA, por ter em tese cometido o delito previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93 e 312 com a causa de aumento de pena prevista no §2º do artigo 327 do CP e 288 do CP, na forma do artigo 69 do CP; e

5. ELBERTO GONÇALVES DE SOUZA, por ter em tese cometido o delito previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93 e 312 com a causa de aumento prevista no §2º do artigo 327 do CP e 288 do CP na forma do artigo 69 do CP.

Aduz o órgão ministerial que:

“(…) O conhecimento dos fatos apurados se deu em virtude do encaminhamento pelo Ministério Público de Contas do Estado do Espírito Santo da cópia da Instrução Técnica Inicial – ITC 311/2012, da Instrução Técnica Conclusiva ITC 34/2014, ambas do Tribunal de Contas Capixaba e do parecer do Ministério Público de Contas, todos documentos contidos no processo TC 4852/2011.

– O objeto do IC 24/2016 serviu por apurar prática de ato de improbidade administrativa na contratação de serviços permanentes e essenciais atribuíveis à servidores públicos em detrimento a concurso público – Convite 03/2010 e Tomada de Preço 11/2010 por Elias Dal Col, Gleice da Costa Alcino, Assessoria Faria, Emilson Otávio Fianco Júnior. Em relação ao Convite 03/2010 foi efetuado o desmembramento dando ensejo a outras ações judiciais.

No decorrer da instrução probatória do presente IC, percebeu-se, por comparação que, este se relacionava com os fatos investigados no Procedimento Investigatório Criminal (PIC) n. 2014.0017.7842-42, deflagrado pelo Grupo de Atuação de Combate ao Crime Organizado (GAECO) para investigar esquema de fraudes em licitações para contratação de empresas de assessoria contábil, praticadas por organização criminosa composta por ex-servidores do Tribunal de Contas, funcionários públicos e municipais e empresários, com atuação em diversos municípios.

Segundo consta em diagnóstico realizado pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (2009/2011), os municípios capixabas aplicaram significativa quantidade de recursos públicos na contratação de serviços de assessoria contábil – financeira e na locação de softwares.

Por meio da auditoria constatou-se indícios de contratações/licitações direcionadas para um grupo de empresas, terceirização de atividades típicas da administração pública, ausência de comprovação da prestação de serviços e tentativa de maquiar prestações de contas dos gestores municipais.

No decorrer da instrução do PIC, por meio de interceptações telefônicas, devidamente autorizadas pelo Poder Judiciário, e outras provas coletadas, restou comprovadas a existência: a) de fraudes nas licitações, com direcionamento e ‘montagem’ de certames para perpetuação da avença; b) terceirização indevida de serviço público atribuível a servidor com atribuição específica ou cargo existente; c) falsidade em prestações de contas.

As empresas mais investigadas foram, a Assessoria Farias, W. Simon, Assessoria, Consultoria e Informática Ltda, Assistem Assessoria, Auditoria e Consultoria Ltda e Asseplan, Consultoria, Informática S/S Ltda.

Cumpre ressaltar que em relação ao município de Ecoporanga verificou-se a existência de ilegalidades no procedimento licitalório Tomada de Preços 011/2010, além de dos objetos a seguir mencionado com o número dos respectivos inquéritos civis individualizados:

  • IC 17/2015 – objeto: Apurar prática de ato de improbidade administrativa na contratação irregular da empresa de Assessoria Faria Ltda, no valor de RS 56.640,00, por meio do contrato 76/2009 e sua prorrogação, em detrimento de realização de concurso público.
  • IC 23/2015 – objeto: Apurar prática de ato de improbidade administrativa no processo licitatório com indícios de simulação na contratação de empresa especializada para ministrar cursos – Convite 001/2010.
  • IC 01/2016 – objeto: dispensa de licitação, processo 2039/2012 e convite 04/2013, contrato 1659/2013.

   Além dos procedimentos investigativos em andamento acima mencionados, já foram ajuizadas ações de improbidade administrativa, envolvendo os denunciados e outras pessoas, cujos objetos se relacionam a danos causados em obra/construção e contratação indevida de pessoa física ou jurídica em detrimento de concurso público:

   Ação civil Pública por prática de ato de improbidade administrativa n. 0000.503-43.2015.8.08.0019, com o seguintes objeto:

a. Contratação da empresa De Sá e Cesconeto, por meio
do contrato 111/2009, em detrimento de concurso público e mediante
fraude no processo licitatório (Convite 18/2009);

b. Contratação de empresa Scaramussa e Pandolfi
Advogados Associados por dispensa de licitação indevida (contrato
097/2009) e em detrimento à realização de concurso público:

c. Contratação da empresa Ferraz Construções para
construção de mezanino mediante simulação em procedimento licitatório
(Convite 17/2009) e da empresa GL Construções (Tomada de Preços
004/2009) para adequação do objeto do Convite 17/2009, mediante
fraude;

d. Contratação da empresa Frecon Assessoria e Projetos
Ltda para construção de diversas obras no município mediante simulação
em procedimento licitatório (Convite 10/2009).

Ação civil Pública por prática de ato de improbidade administrativa n. 0001645-82.2015.8.08.0019 pela prática de ato de improbidade administrativa na construção de uma creche no distrito de Prata dos Baianos por meio do procedimento licitatório Tomada de Preços 004/2012.

Ação civil Pública por prática de ato de improbidade administrativa 0001428-39.2015.8.08.0019 pela ausência de realização de concurso público com contratações de excepcional interesse público em total desacordo com o disposto no artigo 37, inciso IX da Constituição Federal por Elias Dal’Col.

Dessa forma, ressalta-se que, por já existirem outros procedimentos específicos, conforme acima dito, a presente ação cingir-se-á a um objeto Tomada de Preços 011/2010.

No ano de 2010, por meio do processo 7700/2010, o denunciado Elias Dal Col, então prefeito de Ecoporanga, instaurou procedimento licitatório Tomada de Preços para contratação de empresa para prestar serviços de assessoria e consultoria contábil ao município de Ecoporanga.

Verificou-se  que  na  solicitação  de  serviços  (datado  de  17/11/2010), o Secretário de Finanças, denunciado, Luiz Cláudio Zorteá, pugnou pela “contratação de uma Assessoria e Consultoria Contábil, para o período de 12 meses”.

Para a composição de preços, a empresa Assistem, Assessoria, Auditoria e Consultoria Técnica apresentou o orçamento de R$ 15.000,00/mês. A empresa W. Simon, Assessoria, Consultoria c Informática Lida Me apresentou o orçamento no valor de RS 15.000,00/mês e requerida Assessoria Farias Ltda, apresentou a proposta de R$ 12.000,00/mês. No entanto, somente a requerida Assessoria Farias, do denunciado Luiz Carlos Mediti, se fez presente na abertura de julgamento do certame, conforme se verifica da ata, sagrando-se, portanto, vencedora do processo licitatório, ao valor de RS 9.800,00/mês.

Todo o processo licitatório ilegal foi conduzido pelo denunciado Elberto Gonçalves de Souza, sendo certo que abertura da julgamento.

Ocorre que os serviços de natureza permanente, contínua e típica é de atribuição de servidor público efetivo.

Constatou-se que a Prefeitura Municipal de Ecoporanga contava com servidores em seu quadro para a realização do trabalho contratado.

Desse modo, verifica-se que todas as atividades ao qual se requereu a contratação são atividades de caráter permanente do cargo em provimento efetivo do quadro de servidores públicos do Município de Ecoporanga-ES, afigurando-se clara irregularidade na contratação de empresa para realização de tal serviço.

Comprovou-se também a imprecisão do objeto licitado. A ITI apontou que a definição clara e precisa do objeto licitado é indispensável para a competição, inclusive para permitir a igualdade entre os licitantes, estabelecendo as condições mínimas e essenciais da competição e a caracterização dos elementos necessários e suficientes que possibilitem a avaliação do seu custo.

Já o parecer do Ministério Público de Contas foi categórico em afirmar que a ausência de especificações de qualificação técnica e acadêmica, resultando restrição ao caráter competitivo do certame, infringiu de forma direta a Lei de Licitações, enquadrando-se como erro grosseiro tal fato em relação ao parecerista, denunciado Emilson.

Ademais, seria necessária a definição do custo detalhado do serviço prestado, indicando os quantitativos de horas utilizados para sua realização e a identificação dos responsáveis, elementos que permitiriam verificar a adequação dos valores pagos.

A equipe técnica também constatou a substituição de mão-de-obra não contabilizada na despesa com pessoal. A equipe constatou que as despesas decorrentes do contrato firmado com a requerida Assessoria Farias foram empenhadas à conta 33.90.30.000 – outros serviços de terceiros, quando, por se tratar de serviços essenciais e contínuos da Administração, deveriam ter sido desempenhados por servidor do quadro efetivo e a contabilização correta em 33.19.03.401 – substituição de mão de obra (…)”.

A denúncia de fls. 02/10 foi ofertada no dia 20/06/2016 e foi recebida no dia 26/08/2016 (fl. 968).

Devidamente citados, os acusados apresentaram resposta à acusação.

Resposta à acusação de Elias Dal Col (fls. 970/1.009).

Resposta à acusação apresentada por Emilson Otávio Fianco Júnior (fls. 1.053/1.093).

Resposta à acusação apresentada por Luiz Carlos Menditi (fls. 1.230/1.249).

Resposta à acusação de Luiz Claúdio Zortéa (fls. 1.313/1.325).

Pedido de Assistência formulado pela OAB/ES em favor de Emilson Fianco (fls. 1.374/1.830).

Decisão determinando o desmembramento com relação a Elias Dal Col, bem com, deferiu o ingresso da OAB/ES como assistente de defesa de Emilson Otávio Fianco Júnior (fl.1.88 e verso).

Audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas 06 (seis) testemunhas e interrogado os réus (fls. 1.434/1.436).

Alegações finais do MPES, este requereu a condenação do acusado Luiz Carlos Menditi nos termos do artigo 89 e 91 da Lei 8.666/93 (uma vez), em c/c artigo 288 do CP (uma vez), bem como o artigo 312 com a causa de aumento de pena prevista no §2º do artigo 327 do CP e artigo 1º da Lei 12.830/2013, na forma do artigo 29 do CP e os demais, que sejam condenados nos termos do artigo 90 da Lei 8.666/93 e 312 e 288 do CP, na forma do artigo 69 do CP, fixando para todos o valor mínimo de indenização a ser devida ao erário, nos termos do artigo 387, inciso IV, do CP, para o atendimento da inteligência do artigo 91 do CP (fls. 1.456/1.466).

Alegações finais apresentadas por Emilson Otávio Fianco Júnior (fls. 1.469/1.499), requerendo em síntese sua absolvição por insuficiência de prova e não constituir o fato infração penal.

Manifestação apresentada por Luíz Carlos Menditi, requerendo concessão de prazo de 10 dias, conforme entabuado em audiência para apresentação das alegações finais (fls. 1.503/1.504).

Manifestação da OAB/ES requerendo prazo para alegações finais (1.504/1.506).

Alegações finais apresentadas por Luiz Carlos Menditi (fls. 1.514/1.544), levantou preliminares de ausência de intimação individualizada para apresentação de alegações finais e nulidade da intimação para apresentação de alegações finais. No mérito requereu a absolvição do acusado nos termos do artigo 386 do CPP.

Alegações finais apresentadas por Luiz Claúdio Zortéa e Elberto Gonçalves de Souza (fls. 1.574/1.584), requerendo a improcedência da demanda, com a consequente absolvição dos acusados.

Alegações finais apresentadas pela Assistência da defesa de Emilson Otávio Fianco (fls. 1.585/1.605), requerendo a absolvição do réu,por ausência de provas suficientes para condenação.

É relatório. Fundamento e Decido.

– DAS PRELIMINARES VENTILADAS

O acusado Luiz Carlos Menditi, ventilou preliminares de ausência de intimação individualizada para apresentação de alegações finais e nulidade da intimação para apresentação de alegações finais – pois bem, entendo que a presente preliminar merece prosperar, haja vista a pluralidade de réus, devendo cada um ser intimado a seu tempo para apresentarem alegações finais, tendo acesso aos autos. Contudo, o réu apresentou alegações finais, não havendo que se falar em intempestividade dos memoriais, vez que os recebo. Bem como, deve-se frisar que o contratempo da ausência de intimação individualizada não causou qualquer prejuízo ao réu, com o recebimento da mesma, sem qualquer reconhecimento de intempestividade, o que afasta de plano qualquer alegação de cerceamento de defesa e nulidade.

Vencida a fase de instrução preliminar e relatados os autos em epítome, passo à análise do mérito.

DOS CRIMES IMPUTADOS A LUIZ CARLOS MENDITI

Na denúncia o MPES atribui ao acusado as condutas de receber por serviços essenciais e atribuíveis à competência de servidores ocupantes de cargo público, em detrimento de concurso público e o consequente dano ao erário.

1. DO CRIME DE PECULATO

Diz o Código Penal:

Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

De início cumpre esclarecer que em que pese o órgão ministerial atribuir ao acusado Luiz Carlos Minditi, percebe-se que em um trecho na denúncia, como acima mencionado, diz o acusador que a prática ilícita do denunciado foi a de receber serviços essenciais e atribuíveis à competência de servidores ocupantes de cargo público, em detrimento de concurso público e o consequente dano ao erário.

O exame dos autos deixa transparecer algumas dúvidas no que diz respeito à materialidade do delito e ao seu respectivo autor, impondo-se, dessa forma, a absolvição do réu por insuficiência de provas.

Dito isso, verifica-se que a presente demanda versa sobre fraudes em contratação de empresas de assessoria contábil, por meio da Tomada de Preços 011/2010, quando na verdade o serviço prestado se trata de prestação de serviços permanente e essenciais, atribuídos à competência de servidores ocupantes de cargos públicos, em detrimento de concurso público.

Com fulcro, portanto, nessa situação fática, o MPES denunciou o acusado pelo delito de peculato, entendendo, que na condição Assessor Contábil (vencedor da licitação/prestador de serviços) apropriou-se de valores, com a prestação de serviços.

Primeiramente, não se pode olvidar que houve prestação de serviço de assessoria contábil pelo acusado, não tendo este se apropriado de valores de maneira indevida, o que ocorreu foi apenas pagamento pela sua prestação de serviço.

Ocorre, porém, que essa conduta do réu não pode levar à conclusão de que ele se apropriou dos valores mencionados pelo MPES na denúncia. No máximo, é possível encaixá-la na modalidade culposa do delito, prevista no § 2º do art. 312 do Código Penal, em que o agente, culposamente, facilita a atuação dolosa de outrem para a consumação do peculato. Porém, como se vê no caderno processual, não se formou sequer a convicção sobre a materialidade do delito, o que impede uma eventual desclassificação para a sua modalidade culposa.

Assim, sem um relatório técnico mais apurado para a confirmação do desfalque, as evidências reunidas nestes autos não se afiguram suficientes para a comprovação da prática do peculato, impondo-se a absolvição do réu por insuficiência de provas.

2. DO CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO

Trata-se de ação penal instaurada para a apuração do delito previsto no artigo 89, da Lei nº 8.666/93, que assim preceitua:

“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa”.

Segundo GUILHERME DE SOUZA NUCCI (In: Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 440), as ações nucleares do tipo em riste consubstanciam-se nos verbos dispensar, isto é, prescindir de algo, desobrigar-se em relação a alguma coisa; inexigir, que significa não reclamar ou demandar algo; e deixar de observar, ou seja, não cumprir ou desrespeitar as formalidades legais quanto à dispensa ou inexigibilidade.

Nesse mesmo palmilhar, também preleciona GABRIEL HABIB (In: Leis penais especiais. Tomo I. ed. 2. Bahia: Jus Podivm, 2010, p. 279-283) que dispensar significaria “isentar a licitação fora das hipóteses permitidas pela lei 8.666/93”; inexigir, “desobrigar, deixar de impor obrigação”; enquanto que na terceira hipótese “o legislador puniu a não observância de qualquer formalidade relativa à dispensa ou à inexigibilidade, que está prevista no art. 26 da Lei 8.666/93”.

Pois bem. No caso em espeque, a conduta narrada dos autos, não subsume o tipo penal acima mencionado, isto porque conforme se verifica nos autos houve sim procedimento licitatório, tendo a empresa Assessoria Farias LTDA ter apresentado o menor preço, e além de apenas a mesma ter comparecido na abertura do julgamento do certame, sendo a mesma a vencedora.

Ademais, conforme se constata no decorrer da peça acusatória à fl. 06, o próprio MPES aduziu ter ocorrido procedimento licitatório, ressalvando que, contudo, são serviços de natureza permanente, contínua e típica de atribuição de servidor público efetivo.

Assim, a par de todo o conjunto probatório colhido, não teria o réu agido com os demais para dispensar ou inexigir a licitação, eis que ocorreu procedimento licitatório, na Tomada de Preço 011/2010, sendo portanto o caso de absolvição.

3. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

Assim diz o artigo 288 do CP:

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Alega o órgão ministerial que os acusados se associaram com fim específico de cometer crimes contra a licitação, com fim de fraudá-la, para apropriarem-se de dinheiro público.

A dúvida suscitada no caso em apreço, que merece ser objeto de dissipação, reside justamente se houve associação para fim específico de cometer crimes.

Da análise do conjunto probatório acostado aos autos, não é difícil conferir razão ao órgão acusatório de que houve crime contra a administração pública por instauração de procedimento licitatório de maneira indevida. Contudo, aduzir que os requeridos criaram uma associação com fim específico de praticar crimes a meu ver é forçoso.

Conforme se denota, as pessoas dos requeridos se tratam de: a) assessor contábil;  b) ex-assessor jurídico do Município; e c) dois agentes públicos responsáveis pelo procedimento licitatório; e mais o prefeito que não é mais objeto de estudo dessa demanda, em razão de desmembramento.

O que se tem é um procedimento utilizado em detrimento de concurso público, mais agentes indispensáveis ao procedimento licitatório, o que não quer dizer que se reuniram em associação com fim de praticar crimes para frustrar licitação.

Até mesmo porque, o MPES não trouxe aos autos qualquer evidência suficiente de prova de materialidade e autoria pelos mesmos.

Sendo, as provas juntadas aos autos insuficientes para proferir um édito condenatório em desfavor do requerido.

4. CRIME DO ARTIGO 91 DA LEI 8.666/93

Assim diz o dispositivo em espeque:

Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Para que se configure o crime apresentado no referido dispositivo, há necessidade da invalidação do procedimento licitatório ou do contrato administrativo pelo Poder Judiciário, o que torna obroso a configuração desta modalidade criminosa.

De acordo com Nunes (2014), “a norma, tal como prevista no art. 91 da Lei n. 8.666/93, exige algo a mais. Exige algo estranho ao dolo do agente, pois somente se configurará o crime se houver a invalidação da licitação ou do contrato pelo Poder Judiciário.”. Nesse sentido, a Sexta Turma do STJ deixa estreme de dúvidas:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO-DESVIO TENTADO. LEI 8.666/93: ARTS. 90 E 91. FALTA DE JUSTA CAUSA. RECONHECIMENTO EM PARTE. 1. O crime de peculato-desvio é material e admite, portanto, a tentativa. In casu, tendo o paciente, supostamente, empregado todos os esforços para desviar recursos públicos, o que não teria se consumado tão somente em razão de medida liminar deferida no seio ação popular ajuizada, afigura-se típico o conatus. Em igual medida, também é relevante para o direito penal, amoldando-se ao disposto no art. 90 da Lei 8.666/93, a ação de promover licitação, mediante o convite de apenas duas empresas, sendo que uma delas sequer atuava no ramo profissional, cujo serviço compunha o objeto do certame. 2. Carece de justa causa a ação penal quando se imputa a prática do crime do art. 91 da Lei 8.666/93, que depende da invalidação da contratação, uma vez coarctada, ab ovo, a concretização da licitação. 3. Ordem concedida, em menor extensão, para trancar, em parte, a ação penal em relação ao paciente, apenas em relação ao art. 91 da Lei 8.666/93. (com voto-vencido). “(HC 114.717/MG, 6.ª Turma, Rel. Min. NILSON NAVES, Rel. P/ Acórdão Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 14/06/2010.) (destacamos).

A disparidade na capitulação legal das infrações, resultante das múltiplas e, por vezes, contraditórias denúncias, não prejudica este julgamento uniforme e único, já que, como se se exporá no próximo tópico desta sentença, há de se proceder à emendatio libelli. Vejamos.

Da Emendatio Libelli

O artigo 383 do Código de Processo Penal, corolário da ideia de que o acusado se defende dos fatos que lhe são imputados e não da capitulação legal a eles dada pelo Ministério Público, consagra o instituto jurídico da Emendatio Libelli, verbis: “Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.” Destarte, ao magistrado sentenciante, desde que se atenha aos fatos descritos na inicial acusatória, respeitando o princípio da correlação, isto é, a necessária congruência lógica que deve existir entre a acusação fática que lhe foi apresentada e o decido na sentença, não se objeta a correção da classificação delitiva levada a efeito pelo Ministério Público, permitindo-se o julgamento de plano, sem a prévia oitiva das partes, já se aplicando o preceito sancionador da nova tipificação.

Pois bem, a denúncia apresentada no caso aqui analisado acusa o réu de praticar o delito descrito no artigo 91 da Lei 8.666/93. Contudo, a análise criteriosa dos fatos apresentados à luz da melhor jurisprudência e doutrina leva a concluir que o crime a ser imputado ao réu, em tese, é o do artigo 90 da Lei 8.666/93. Justifica-se.

Assim diz o artigo 90 da Lei 8.666/93:

“Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”.

No caso sub judice, narra o órgão acusatório que o acusado Luiz Carlos Menditi, recebeu por serviços essenciais e atribuíveis à competência de servidores ocupantes de cargo público, em detrimento de concurso público e o consequente dano ao erário.

Em que pese em seu depoimento prestado a este Juízo (mídia anexada aos autos), o acusado afirmar que nunca manteve contato com Wantuil (outro assessor contábil) para falar/negociar sobre licitações, vê-se na interceptação telefônica que tal afirmação cai por terra.

O delito de frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório resta materializado na interceptação de fl. 469, de uma conversa entre o requerido Luiz Carlos Mendite e Wantuil (outro assessor contábil) que ficou esclarecido no PIC n. 2014.0017.7842-42, que os dois ajustavam quem iria ganhar os procedimentos, ajustando entre eles preços. Senão, vejamos o trecho da transcrição da interceptação:

“(…) Mendite fala para Wantuil que deu tudo certo e que aprece que lá em Ecoporanga eles vão acertar ai, acertando lá em Ecoporanga, ele (Mendite) vai sentar com Wantuil para acertar (…)”.

Somado a isso, tem-se ainda que na Tomada de Preço 011/2010, que o acusado em seu depoimento diz ter sido o único a apresentar orçamentos, contudo, 03 (três) empresas apresentaram orçamentos. Ocorre que, apenas a empresa de propriedade do requerido Mendite que compareceu na abertura de julgamento do certame, sendo este o vencedor.

O que resta claramente demostrada materialidade e autoria do delito de fraude a licitação, uma vez que de forma clara e induvidosa as empresas que apresentaram orçamentos formam um cartel, que serve para controle do mercado de prestação de serviços contábeis em todo o Estado do Espírito Santo.

De acordo com entendimento do art. 90, aquele que frustra ou frauda, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, comete crime e estará sujeito à pena de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

No caso deste artigo, não há dúvidas de que se trata de crime formal, bastando a conduta dolosa, e o tipo penal exige a intenção de obter a vantagem, portanto, temos o dolo específico. De acordo com a 2º Turma do STF:

Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ART. 90 DA LEI 8.666/1993. FORMAÇÃO DE QUADILHA. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA INICIAL. FALTA DE INDICAÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS DELITIVAS. NÃO OCORRÊNCIA. FRAUDE À LICITAÇÃO. CRIME FORMAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a extinção da ação penal, de forma prematura, pela via do habeas corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais seja patente (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de alguma causa extintiva da punibilidade. 2. A inicial acusatória narrou de forma individualizada e objetiva as condutas atribuídas ao paciente, adequando-as, em tese, aos tipos descritos na peça acusatória. 3. O Plenário desta Corte já decidiu que o delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 é formal, cuja consumação dá-se mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustar o caráter competitivo da licitação, com o intuito de obter vantagem, para si ou para outrem, decorrente da adjudicação do seu objeto, de modo que a consumação do delito independe da homologação do procedimento licitatório. 4. Não há como avançar nas alegações postas na impetração acerca da ausência de indícios de autoria, questão que demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. Como se sabe, cabe às instâncias ordinárias proceder ao exame dos elementos probatórios colhidos sob o crivo do contraditório e conferirem a definição jurídica adequada para os fatos que restaram devidamente comprovados. Não convém, portanto, antecipar-se ao pronunciamento das instâncias ordinárias, sob pena de distorção do modelo constitucional de competências. 5. Ordem denegada. (STF, HC 116680 / DF, Segunda Turma, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 12-02-2014). (Destacamos).

No mesmo sentido o STJ:

“3. A exordial acusatória descreveu precisa e objetivamente o fato delituoso, com a narração de todos os elementos essenciais e circunstanciais, inclusive explicitando o favorecimento que teria ocorrido à empresa beneficiada com a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório em razão da escolha de modalidade diversa da exigida pela legislação e da falta de publicidade do certame, permitindo, assim, ao agravante, o exercício da mais ampla defesa assegurada no ordenamento constitucional, o que afasta a alegada ofensa do art. 41 do CPP. 4. Basta à caracterização do delito tipificado no artigo 90 da Lei 8.666/93 que o agente frustre ou fraude o caráter competitivo da licitação, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame, vantagem essa que pode ser para si ou para outrem. 5. As demais questões, como a prova do dolo subjetivo do acusado, por demandarem exame aprofundado de provas, não pode ser apreciada em Recurso Especial (Súmula 7/STJ). 6. Agravo Regimental improvido”. (STJ, AgRg nº 983.730/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 04.05.2009.) (destacamos).

Assim, resta caracterizado o delito de frustrar licitação previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93, devendo o mesmo sofrer a devida reprimenda do Estado.

Entendo que presente a causa de aumento prevista no §2º do artigo 327, do CP, eis que o acusado ocupava a posição de assessoramento de órgão da administração pública.

No mais, no que tange o delito atribuído ao acusado descrito no artigo 1º da Lei 12.830/13, tem-se que tal dispositivo delimita a atribuição do delegado de polícia, não havendo se quer qualquer nexo com os fatos delineados na ação penal em estudo.

DOS CRIMES IMPUTADOS A EMILSON OTÁVIO FIANCO

Na denúncia o MPES atribui ao acusado as condutas de: a) emitir parecer autorizando a contratação de serviços permanentes e essenciais atribuíveis à competência de servidores ocupantes de cargo público, em detrimento de concurso público; e b) emitir parecer autorizando procedimento licitatório com definição imprecisa de objeto.

1. DO CRIME DE PECULATO

Diz o Código Penal:

Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

De início cumpre esclarecer que em que pese o órgão ministerial atribuir ao acusado Emilson Otávio Fianco Júnior, percebe-se que em um trecho na denúncia, como acima mencionado, diz o acusador que a prática ilícita do denunciado foi a de: a) emitir parecer autorizando a contratação de serviços permanentes e essenciais atribuíveis à competência de servidores ocupantes de cargo público, em detrimento de concurso público; e b) emitir parecer autorizando procedimento licitatório com definição imprecisa de objeto.

O exame dos autos deixa transparecer algumas dúvidas no que diz respeito à materialidade do delito e ao seu respectivo autor, impondo-se, dessa forma, a absolvição do réu por insuficiência de provas.

Dito isso, verifica-se que a presente demanda versa sobre fraudes em contratação de empresas de assessoria contábil, por meio da Tomada de Preços 011/2010, quando na verdade o serviço prestado se trata de prestação de serviços permanente e essenciais, atribuídos à competência de servidores ocupantes de cargos públicos, em detrimento de concurso público.

Com fulcro, portanto, nessa situação fática, o MPES denunciou o acusado pelo delito de peculato, entendendo, que na condição Assessor Jurídico emitiu pareceres, com fim de apropriar-se de valores. E ao que parece, deduz o parquet, que os acusados mantinham uma associação criminosa para dividir os valores apropriados, consumando assim, o crime de peculato.

Primeiro, de análise do conjunto probatório contido nos autos deste processo evidencia-se ausência de materialidade delitiva, de maneira que inexistem nos autos elementos corpóreos capazes de promover a convicção de prática de crime por parte do denunciado.

Segundo, não se pode olvidar que houve prestação de serviço de assessoria contábil pelo acusado Luiz Carlos Mendite, não se confirmando que este se apropriou de valores de maneira indevida, o que ocorreu foi apenas pagamento pela sua prestação de serviço.

No mais, a única conduta atribuída ao réu, é a de dar pareceres jurídicos favoráveis a procedimentos licitatórios, não se amoldando a conduta do agente ao crime aqui capitulado.

Ocorre, porém, que essa conduta do réu não pode levar à conclusão de que ele se apropriou dos valores mencionados pelo MPES na denúncia. No máximo, é possível encaixá-la na modalidade culposa do delito, prevista no § 2º do art. 312 do Código Penal, em que o agente, culposamente, facilita a atuação dolosa de outrem para a consumação do peculato. Porém, como se vê no caderno processual, não se formou sequer a convicção sobre a materialidade do delito, o que impede uma eventual desclassificação para a sua modalidade culposa.

Assim, sem um relatório técnico mais apurado para a confirmação do desfalque nos cofres públicos, as evidências reunidas nestes autos não se afiguram suficientes para a comprovação da prática do peculato, impondo-se a absolvição do réu por insuficiência de provas.

2. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

Assim diz o artigo 288 do CP:

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Alega o órgão ministerial que os acusados se associaram com fim específico de cometer crimes contra a licitação, com fim de fraudá-la, para apropriarem-se de dinheiro público.

A dúvida suscitada no caso em apreço, que merece ser objeto de dissipação, reside justamente se houve associação para fim específico de cometer crimes.

Da análise do conjunto probatório acostado aos autos, não é difícil conferir razão ao órgão acusatório de que houve crime contra a administração pública por instauração de procedimento licitatório de maneira indevida, quando na verdade o procedimento correto seria a prestação de concurso público para preenchimento dos cargos de contadores. Contudo, aduzir que os requeridos criaram uma associação com fim específico de praticar crimes a meu ver é forçoso.

Conforme se denota, as pessoas dos requeridos se tratam de: a) assessor contábil;  b) ex-assessor jurídico do Município; e c) dois agentes públicos responsáveis pelo procedimento licitatório; e mais o prefeito que não é mais objeto de estudo dessa demanda, em razão de desmembramento.

O que se tem é um procedimento utilizado em detrimento de concurso público, mais agentes indispensáveis ao procedimento licitatório, o que não quer dizer que se reuniram em associação com fim de praticar crimes para frustrar licitação.

Ao afirmar isto, este Juízo não quer dizer que não houve burla aos princípios da administração pública.

Com efeito, o MPES não trouxe aos autos qualquer evidência suficiente de prova de materialidade e autoria pelos mesmos.

Sendo, as provas juntadas aos autos insuficientes para proferir um édito condenatório em desfavor do requerido.

3. DO CRIME DO ARTIGO 90 DA LEI 8.666/93

Assim diz o artigo 90 da Lei 8.666/93:

“Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”.

No caso sub judice, narra o órgão acusatório que o acusado Emilson Otávio Fianco Júnior, emitiu parecer autorizando a contratação de serviços permanentes e essenciais atribuíveis à competência de servidores ocupantes de cargo público, em detrimento de concurso público e emitiu parecer autorizando procedimento licitatório com definição imprecisa de objeto.

E sabido que a Constituição Federal, bem como o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, asseguram que, no exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações.

Isso, não no sentido de que advogados podem burlar a lei e sempre saírem ilesos, e sim, no sentido de que eventual responsabilização penal, nos dizeres do Ministro Gilmar Mendes (HC 171576), apenas se justifica em casos de indicação de circunstância concretas que o vinculem, subjetivamente, ao propósito delitivo, o que a meu ver não se encontra respaldo nos presentes autos.

O que se vê nos presentes autos é um profissional sendo responsabilizado em suposto esquema criminoso com fim de fraudar licitação apenas por emitir parecer, na condição de assessor jurídico do município, de modo que, não há como responsabilizar o requerido pelo delito em que o MPES o denunciou.

É este o entendimento do  próprio Tribunal de justiça do Espírito Santo já decidiu, a atuação de advogado como parecerista goza de relativa imunidade, somente podendo ser imputado a este profissional uma conduta criminosa se restar evidenciado que agiu com dolo, sobrepondo os limites de sua autonomia funcional. Assim, a subscrição de   parecer   opinativo,   mesmo   que   favorável    procedimento administrativo, com sinais de ilícito penal, somente constitui crime se evidenciado que o advogado efetivamente sabia e participou da suposta conduta criminosa. Nesse sentido, foi o voto da Eminente Desembargadora do TJES, Dr” Heloísa Carieio, nos autos da ação penal 100100016094:

“(…) O segundo grupo de denunciados é composto pelos advogados que emitiram pareceres jurídicos favoráveis aos procedimentos de licença, supostamente conferindo “” aos atos ditos irregulares. Neste ponto, devo consignar, primeiramente, que Constituição Federal em seu artigo 133 e o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, em seu artigo 2o, §3″, asseguram que, no exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites da Lei. Desta feita, conclui-se que a atuação de advogado como parecerista go%a de relativa imunidade, somente podendo ser imputado a este profissional uma conduta criminosa se restar evidenciado que agiu com dolo, sobrepondo os limites de sua autonomia funcional. Em outras palavras, a subscrição de parecer opinativo, ainda que favorável a procedimento administrativo com sinais de ilícitos penais, somente constitui crime se evidenciado que o advogado efetivamente sabia e participou da suposta empreitada criminosa. Comentando referida imunidade relativa, o Superior Tribunal de justiça, em caso semelhante ao presente, decidiu nesse sentido, exarando a seguinte ementa:

“E  PROCESSUAL.    HABEAS    CORPUS TRANCAMENNTO DA AÇÃO PENAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. DILAÇÁO PROBATÓRIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. […] O advogado é inviolável pelas manifestações exaradas no exercício de sua profissão, nos termos do art. 133, da Constituição da República. Exarando, o Procurador do Município, parecer jurídico, atuando não como simples agente administrativo, mas como advogado que, no desempenho de suas funções, é inviolável em suas manifestações, mormente sendo o seu parecer homologado pelo Órgão do qual pertence, inexistindo demonstração de ter agido com dolo ou culpa, não há justa causa para a continuidade da ação penal. Habeas corpus CONCEDIDO para trancar, por falta justa cansa, a ação penal originária n° 70008685562/2004, em trâmite na Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grana do Sul.” (MC 43.822/RS, SEXTA TURMA, julgado em 26/09/2006, DJ 23/04/2007, p 313).

Analisando a situação apresentada pelo Prefeito, os advogados limitaram-se a opinar favoravelmente à dispensa de licitação, destacando que deveriam ser observados os regramentos da Lei 8.666/93. Não se tem notícia de que os causídicos analisaram especificamente os procedimentos de dispensa de licitação ora em questionamento ou mesmo os contratos firmados entre a Prefeitura e a Construtora Pajeú LTDA. Na verdade, apenas opinaram pela dispensa de licitação diante da situação apresentada pelo Prefeito e Secretário de Obras do Município. Ademais, todos os pareceres foram meramente opinativos, não vinculando a decisão da prefeitura em contratar emergência/mente – e nas condições feitas – com a empresa representada pelo 3o denunciado. Portanto, não verifico elementos suficientes aptos a atestar ajusta causa para a ação penal em face dos Advogados subscritores dos pareceres jurídicos favoráveis à dispensa de licitação, pelo que deve ser rejeitada a denúncia em relação a eles, a teor do artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal.” (Inteiro teor – TJES, C/asse: Ação Penal, 100100016094, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA – Relator Substituto Designado: HELOÍSA CARIELLO, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/07/2011, Data da Publicação no Diário: 26/08/2011).

Em análise ao caso, percebe-se a ausência de elementos corpóreos suficientes para um édito condenatório em relação ao denunciado Emilson, uma vez que não há um mínimo de prova que o agente tenha concorrido para o crime em que está sendo denunciado. No mais, constato que o advogado denunciado, contratado em função de inexistir Procurador Municipal, foi consultado pelo Prefeito para ofertar parecer jurídico em procedimento licitatório, não demonstrando o órgão acusatório que seu parecer foi lastreado de dolo em burlar procedimento licitatório, em detrimento de concurso público.

Ora, no presente caso, em que todos os pareceres se mostram opinativos – tendo o Advogado, inclusive, se manifestado pela estrita obediência aos requisitos da Lei 8.666 – não vinculando qualquer decisão da prefeitura em contratar e, não restando comprovado ter o denunciado agido com dolo ou ao menos com culpa, entendo que não há elementos de prova suficiente para condenação.

Além do mais, de acordo com o ministro Gilmar Mendes (HC 171576), “No processo licitatório, não compete ao assessor jurídico averiguar se está presente a causa de emergencialidade, mas apenas se há, nos autos, decreto que a reconheça”. “Sua função é zelar pela lisura sob o aspecto formal do processo, de maneira a atuar como verdadeiro fiscal de formalidades”.

Vale consignar que o assessor jurídico está restrito a atestar a presença do procedimento licitatório, e sua assinatura na minuta do contrato servirá de atestado de cumprimento de requisitos formais, e não materiais. No caso, no entanto, o Ministério Público exige que ele investigue se o município necessita ou não de quadro de pessoal com formação em contabilidade ou técnico em contabilidade, o que não é seu dever.

Malgrado, são estes os entendimentos dos nossos Tribunais superiores:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DENUNCIA. ART. 89 DA LEI N.° 8.666/93. PROCURADORES MUNICIPAIS. SIMPLES EMISSÃO E APROVAÇÃO DE PARECER JURÍDICO OPINANDO PELA DISPENSA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMUNIDADE DO ADVOGADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE QUALQUER ELEMENTOINDICIÁRIO VÁLIDO. TRANCAMENTO. RECURSO PROVIDO. V\ 1. Recorrentes denunciados juntamente com outros 10 corréus como incursos no art. 89, caput, da Lei n.° 8.666/1993, pois teriam colaborado com dispensa indevida de licitação para realização de obra pública, beneficiando a empresa contratada em R$ 21.607.812,96 (vinte e um milhões, seiscentos e sete mil, oitocentos e doze reais e noventa e seis centavos). 2. Resta evidenciada a atipicidade das condutas dos Recorrentes, uma vez que foram denunciados apenas pela simples emissão e suposta aprovação de parecer jurídico, sem demonstração da presença de nexo de causalidade entre a conduta a eles imputada e a realização do fato típico. 3. O regular exercício da ação penal que já traz consigo uma agressão ao status dignitatis do acusado -exige um lastro probatório mínimo para subsidiar a acusação. Não basta mera afirmação de ter havido uma conduta criminosa. A denúncia deve, ainda, apontar elementos, mínimos que sejam, capazes de respaldar o início da persecução criminal, sob pena de subversão do dever estatal em inaceitável arbítrio. Ausente o requisito indiciário do fato alegadamente criminoso, falta justa causa para a ação penal. 4. Recurso provido para trancar a ação penal em tela somente em relação aos ora Recorrentes. (STJ – RHC: 39644 RJ 2013/0238250-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 17/10/2013, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/10/2013).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ADVOGADO PARECERISTA. SUPOSTO CRIME EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 89, CAPUT, DA LEI 8.666/93. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO DO POLO NA CONDUTA DO CAUSÍDICOORDEM QUE DEVE SER CONCEDIDA. 1. Não se pode deixar de considerar que sendo o ato do parecerista um ato opinativo, a manifestação jurídica não se constitui como ato administrativo em si, podendo apenas ser usada como elemento de fundamentação de um ato administrativo posteriormente praticado. 2. Precedente: STF – MS 24.631-6 – DISTRITO FEDERAL – Relator (a): Min. Joaquim Barbosa – Julgamento: 09/08/2007 – Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Pubücação: DJ 01-02-2008. Neste julgamento, o Relator, Ministro JOAQUIM BARBOSA, apresentou o entendimento de que a responsabilização do advogado parecerista somente pode ocorrer quando a lei estabelece efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão. 3. Discussão que ganha maior relevo no âmbito do Direito Penal. O tipo penal se dirige, em princípio, ao administrador: dispensar, indevidamente a licitação ou declará-la inexigível fora dos casos legais (art. 89, caput da Lei 8.666/93). Cabe verificar de que modo a conduta imputada ao advogado teve relevo para a concretização desse ato de dispensa de licitação, e, na situação apresentada, o se verifica é a emissão de um parecer sem qualquer fundamentação. 4. O advogado simplesmente não disse nada; ele fez uma apreciação da questão e invocou o art. 24, inciso IV, para afirmar que a situação de emergência estaria contemplada por ele. Contudo, essa referência que ele fez foi uma observação em tese, como se estivesse transferindo para o administrador a responsabilidade no sentido de praticar ou não aquele ato. 5. Para que se sustente a possibilidade de responsabilização penal do advogado subscritor do parecer, outros elementos devem ser apresentados na peça acusatória, o que na situação não ocorreu. Não há nenhuma indicação na denúncia de que o advogado estava em conluio com o Prefeito, e que haveria o dolo do causídico, ao emitir o parecer, direcionado à prática de um ilícito penal. Ou seja, não foi apresentado qualquer indício de aliança com o agente político para prática de atos de corrupção. 6. Ordem concedida. (TRF-5 – HC: 71466220134050000, Relator: Desembargador Federal Manoel Erhardt, Data de Julgamento: 15/08/2013,primeira Turma, Data de Publicação:22/08/2013).

No mais, deve-se levar em conta a alegação do douto advogado que seu parecer é meramente opinativo, sem qualquer caráter vinculante.

É firme o entendimento da corte suprema de justiça, O STF, de que o parecer puramente consultivo não gera responsabilização do seu autor. Cite-se os seguintes precedentes, o MS 24.073, Rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, DJ 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001.

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. C.F., art. 70, parág. único, art. 71, II, art. 133. Lei nº 8.906, de 1994, art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, IX. I. – Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, “Curso de Direito Administrativo”, Malheiros Ed., 13ª ed., p. 377. II. – O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. – Mandado de Segurança deferido.” MS 24.073, Rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, DJ 31.10.2003)

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido.” (MS 24.631, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, DJe 1º.2.2008)

HABEAS CORPUS Nº 171.576 – SP (2010/0082205-6) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI IMPETRANTE : PATRÍCIA LUCÍOLA DIAS DE MORAIS – DEFENSORA PÚBLICA IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : EDSON VIANA JUNIOR (PRESO) DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de EDSON VIANA JÚNIOR contra acórdão da 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que deu provimento ao Agravo em Execução n.º 990.09.326740-3, interposto pelo Parquet, para cassar decisão que concedera o livramento condicional, ao fundamento de que é necessário que seja inicialmente observado no regime intermediário de execução, além de ser devida a realização do exame criminológico a fim de aferir o mérito ao benefício. Consta dos autos que o sentenciado cumpre pena de 5 (cinco) anos e 4(quatro) meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art.1577,§ 2ºº, I e II, doCódigo Penall, com término previsto para 27-11-2012 (e-STJ fls. 11/12). Noticia a impetrante que o paciente é vítima de constrangimento ilegal, pois o quantum de pena imposta e a natureza do delito pelo qual restou condenado não são motivos idôneos para o indeferimento da liberdade clausulada. Sustenta que o reeducando já se encontrava reabilitado da falta disciplinar cometida durante o cumprimento de sua reprimenda, razão por que não pode a mesma servir de base para negativa do benefício. Defende que estariam preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo necessários ao deferimento da benesse. Requereu a concessão sumária da ordem para que fosse restabelecido o livramento condicional deferido ao paciente, expedindo-se, em seu favor, o respectivo alvará de soltura. No mérito, pugna pela concessão da ordem em definitivo. Documentação juntada às fls. 5 à 14. O pedido de liminar foi indeferido. Informações prestadas. A douta Subprocuradoria-Geral da República opinou (e-STJ fls. 70 à 72) pela denegação da ordem.É o relatório. O Juízo de Direito da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Mauá, em fls. e-STJ 31 e 32, noticiou:”Outrossim, informo que o paciente deu entrada no Centro de detenção Provisória desta comarca de Mauá – SP, em virtude de prisão em flagrante delito, aos 24 de março p.p., sendo posteriormente condenado aos 26 de julho p.p., pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da comarca da Capital – SP, por infração aos artigos 157, § 2º, I, e 329, ‘caput’, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, às penas de 07 (sete) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão (artigo 157), sob o regime fechado, e 02 (dois) anos de detenção (artigo 329), sob o regime semiaberto (cópia da sentença em anexo, impressa através do sistema criminal)” Desse modo, vislumbra-se a perda de objeto do mandamus, uma vez que, conforme noticiado pelo togado singular, houve superveniente condenação do paciente por outros delitos cometidos após a prolação do aresto objurgado, o que acarretará uma nova análise dos requisitos necessários à concessão da benesse, nada mais restando senão, com fundamento no art. 34, XI e XVIII, do RISTJ, julgá-lo prejudicado. Publique-se e intime-se, como requerido na exordial. Após ciência do Ministério Público Federal, arquivem-se os autos. Brasília (DF), 14 de dezembro de 2010. MINISTRO JORGE MUSSI Relator (STJ – HC: 171576, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Publicação: DJ 17/12/2010)

Desta forma, me curvo ao entendimento dos Tribunais Superiores, para reconhecer a necessidade de se absolver o acusado da imputação do crime do artigo 90 da Lei 8.66/93.

DOS CRIMES IMPUTADOS A LUIZ CLAÚDIO ZORTÉA

Na denúncia o MPES atribui ao acusado as condutas de receber por: a) elaborar justificativa sem fundamentação suficiente para motivar a contratação; e b) liquidar pagamentos sem a devida comprovação dos serviços prestados.

1. DO CRIME DE PECULATO

Diz o Código Penal:

Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

De início cumpre esclarecer que em que pese o órgão ministerial atribuir ao acusado Luiz Cláudio Zortea, percebe-se que em um trecho na denúncia, como acima mencionado, diz o acusador que a prática ilícita do denunciado foi a de elaborar justificativa sem fundamentação suficiente para motivar a contratação e  liquidar pagamentos sem a devida comprovação dos serviços prestados.

O exame dos autos deixa transparecer algumas dúvidas no que diz respeito à materialidade do delito e ao seu respectivo autor, impondo-se, dessa forma, a absolvição do réu por insuficiência de provas.

Dito isso, verifica-se que a presente demanda versa sobre fraudes em contratação de empresas de assessoria contábil, por meio da Tomada de Preços 011/2010, quando na verdade o serviço prestado se trata de prestação de serviços permanente e essenciais, atribuídos à competência de servidores ocupantes de cargos públicos, em detrimento de concurso público.

Com fulcro, portanto, nessa situação fática, o MPES denunciou o acusado pelo delito de peculato, entendendo, que dono da pasta, aquele que solicitou a contratação apropriou-se de valores.

Primeiramente, não se pode olvidar que houve prestação de serviço de assessoria contábil pelo acusado, não tendo este se apropriado de valores de maneira indevida, o que ocorreu foi apenas pagamento pela sua prestação de serviço.

Ocorre, porém, que essa conduta do réu não pode levar à conclusão de que ele se apropriou dos valores mencionados pelo MPES na denúncia. No máximo, é possível encaixá-la na modalidade culposa do delito, prevista no § 2º do art. 312 do Código Penal, em que o agente, culposamente, facilita a atuação dolosa de outrem para a consumação do peculato. Porém, como se vê no caderno processual, não se formou sequer a convicção sobre a materialidade do delito, o que impede uma eventual desclassificação para a sua modalidade culposa.

Assim, sem um relatório técnico mais apurado para a confirmação do desfalque, as evidências reunidas nestes autos não se afiguram suficientes para a comprovação da prática do peculato, impondo-se a absolvição do réu por insuficiência de provas. E ao que parece, deduz o parquet, que os acusados mantinham uma associação criminosa para dividir os valores apropriados, consumando assim, o crime de peculato.

Primeiro, de análise do conjunto probatório contido nos autos deste processo evidencia-se ausência de materialidade delitiva, de maneira que inexistem nos autos elementos corpóreos capazes de promover a convicção de prática de crime por parte do denunciado.

Segundo, não se pode olvidar que houve prestação de serviço de assessoria contábil pelo acusado Luiz Carlos Mendite, não se confirmando que este se apropriou de valores de maneira indevida, o que ocorreu foi apenas pagamento pela sua prestação de serviço.

No mais, a única conduta atribuída ao réu, é a de solicitar contratação de assessoria contábil, não se amoldando a conduta do agente ao crime aqui capitulado.

Ocorre, porém, que essa conduta do réu não pode levar à conclusão de que ele se apropriou dos valores mencionados pelo MPES na denúncia. No máximo, é possível encaixá-la na modalidade culposa do delito, prevista no § 2º do art. 312 do Código Penal, em que o agente, culposamente, facilita a atuação dolosa de outrem para a consumação do peculato. Porém, como se vê no caderno processual, não se formou sequer a convicção sobre a materialidade do delito, o que impede uma eventual desclassificação para a sua modalidade culposa.

Assim, sem um relatório técnico mais apurado para a confirmação do desfalque nos cofres públicos, as evidências reunidas nestes autos não se afiguram suficientes para a comprovação da prática do peculato, impondo-se a absolvição do réu por insuficiência de provas.

2. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

Assim diz o artigo 288 do CP:

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Alega o órgão ministerial que os acusados se associaram com fim específico de cometer crimes contra a licitação, com fim de fraudá-la, para apropriarem-se de dinheiro público.

A dúvida suscitada no caso em apreço, que merece ser objeto de dissipação, reside justamente se houve associação para fim específico de cometer crimes.

Da análise do conjunto probatório acostado aos autos, não é difícil conferir razão ao órgão acusatório de que houve crime contra a administração pública por instauração de procedimento licitatório de maneira indevida, quando na verdade o procedimento correto seria a prestação de concurso público para preenchimento dos cargos de contadores. Contudo, aduzir que os requeridos criaram uma associação com fim específico de praticar crimes a meu ver é forçoso.

Conforme se denota, as pessoas dos requeridos se tratam de: a) assessor contábil;  b) ex-assessor jurídico do Município; e c) dois agentes públicos responsáveis pelo procedimento licitatório; e o prefeito que não é mais objeto de estudo dessa demanda, em razão de desmembramento.

O que se tem é um procedimento utilizado em detrimento de concurso público, mais agentes indispensáveis ao procedimento licitatório, o que não quer dizer que se reuniram em associação com fim de praticar crimes para frustrar licitação.

Ao afirmar isto, este Juízo não quer dizer que não houve burla aos princípios da administração pública.

Com efeito, o MPES não trouxe aos autos qualquer evidência suficiente de prova de materialidade e autoria pelos mesmos.

Sendo, as provas juntadas aos autos insuficientes para proferir um édito condenatório em desfavor do requerido.

3. DO CRIME DO ARTIGO 90 DA LEI 8.666/93

Assim diz o artigo 90 da Lei 8.666/93:

“Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”.

No caso sub judice, narra o órgão acusatório que o acusado Luiz Cláudio Zortéa, elaborou justificativa sem fundamentação suficiente para motivar a contratação e liquidou pagamentos sem a devida comprovação dos serviços prestados.

O cerne da questão em apreço, deve ser calcado no ato administrativo de promover contratações de assessoria contábil em detrimento de concurso público, tendo em vista que se trata de atividade de caráter permanente, afigurando-se irregularidade da contratação de empresa para exercer o serviço.

Ademais, deve-se levar em consideração que o ora acusado é o responsável pela pasta solicitante de licitação para a contratação.

Justificativa do acusado para contratação de assessoria contábil é que as administrações passadas sempre assim fizeram, bem como a ausência de efetivo e qualificação técnica para tanto.

Pois bem. De início cumpre esclarecer que não é porque a administração passada cometeu erros, que a atual deve também seguir tal caminho ao arrimo da legalidade.

No que tange a ausência de efetivo com qualificação técnica, tal afirmação foge de justificava plausível, até mesmo porque, conforme esclarecido pelo acusado, este não solicitou ao TCES ou ao gestor  municipal qualquer curso de capacitação para o pessoal, ante a deficiência técnica, apenas encaminhou ao prefeito solicitação para contratar assessoria com capacidade técnica.

Salienta-se, ainda, que o município contava com quadro de efetivo técnicos em contabilidade e um contador. Sendo que dois deles, um de nome Adenir, que exercia o cargo de chefe de divisão de contabilidade, e outra de nome nome Karen Coelho da Silva, que exercia o cargo de chefe contábil. Pessoas vinculadas a pasta da secretaria de fianças que nem ao menos era conhecidas pelo próprio secretário de finanças.

Ainda fazem parte do efetivo municipal, com capacidade técnica do serviço contratado os seguintes servidores: Marcelo Alves Nascimento (Contador), Dinéia Freitas Argolo (Técnica em contabilidade), Euzélia dos Santos Rosa (Técnica em contabilidade), José Marcos da Silva (Técnico em contabilidade), Pedro Gustavo Felício de Souza (Técnico em contabilidade) e Valter de Arimatea Lima (Técnico em contabilidade).

Quadra consignar que, fora apresentada a pasta de finanças ao acusado, onde este optou em fazer uma contratação externa sem antes avaliar a capacidade interna do município em promover uma atividade-meio, no seu próprio corpo de servidores. Quando na verdade o dever do mesmo era retornar ou solicitar o retorno dos servidores que tinham especialização em serviço contábil à pasta de finanças. O que seria além de tudo, menos dispendioso aos cofres públicos municipais, tendo em vista que o valor pago a apenas 01 (um) prestador de serviço contábil era mais de R$9.000,00, quando o valor mensal a ser recebido por um contador é mais ou menos R$2.500,00.

Vale consignar ainda, que em que pese haver pessoal suficiente para promover os trabalhos, ou seja, pelo consta acima, com a listagem de funcionários, pode-se contar com no mínimo 08 (oito)servidores com capacidade técnica, que mesmo não estando no posto que deveriam, já auferiam valores, levando em consideração que prestava trabalhos, contudo, com desvio de funções.

Em seu depoimento prestado em Juízo, o acusado, quando perguntado por este Magistrado se tinha conhecimento de que deveria comunicar ao gestor, bem como, de que deveria dar parecer técnico, que embasasse a contratação pela deficiência técnica do quadro de servidores, este respondeu que não.

Contudo, é de conhecimento de todos que o Direito Penal Brasileiro não admite a alegação de desconhecimento da lei, salvo em casos excepcionais, dos quais o que o caso em espeque não se encaixa, em especial pelo cargo que o réu ocupava.

No mais, deve-se esclarecer que o acusado Luiz Carlos Mendite, em seu depoimento disse que seu serviço poderia ser prestado por servidor efetivo, tendo o mesmo emitido parecer a administração pública municipal sobre a necessidade de concurso público. Mendite, afirma ainda que seu trabalho é o mesmo que é prestado por contador. Aduz ainda que o TCE oferecia cursos/treinamento técnico para qualificação de contadores/técnicos de contabilidade, pessoas que trabalham na contabilidade dos municípios.

Restando clara a omissão por parte do acusado Luiz Claúdio Zortéa, em acionar o TCE  e melhor qualificar seu pessoal, ao invés de licitar com disparidade, frustrando e fraudando procedimentos licitatórios, desfalcando os cofres públicos, e assim favorecendo o ganho de valores por terceiros.

Assim, restou devidamente comprovado pelo acima delineado que o acusado agiu infringindo o artigo 90 da Lei 8.666/93, devendo sofrer a devida reprimenda por parte do Estado.

Entendo que presente a causa de aumento prevista no §2º do artigo 327, do CP, eis que o acusado ocupava função de direção, sendo o mesmo Secretário de Finanças, dono da pasta solicitante de contratação de assessoria contábil.

DOS CRIMES IMPUTADOS A ELBERTO GONÇALVES DE SOUZA

Na denúncia o MPES atribui ao acusado as condutas de receber por: a) elaborar e assinar edital de licitação sem a definição do objeto de forma precisa, suficiente e clara; e b) processar e julgar o certame eivado de ilegalidades: edital de licitações com justificativas insuficientes e ausência da demonstração do interesse público para contratação; procedimento licitatório sem a definição do objeto de forma precisa, suficiente e clara; procedimento licitatório instruído sem prévia pesquisa de preços e sem a comprovação de que os preços da proposta vencedora no certame estariam compatíveis com os preços do mercado e pagamento superfaturado dos bens adquiridos em afronta ao princípio da economicidade, sem que houvesse a comprovação da efetiva entrega dos bens adquiridos, em afronta aos princípios da economicidade, da moralidade e legalidade.

1. DO CRIME DE PECULATO

Diz o Código Penal:

Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

De início cumpre esclarecer que em que pese o órgão ministerial atribuir ao acusado Elberto Gonçalves de Souza, percebe-se que em um trecho na denúncia, como acima mencionado, diz o acusador que a prática ilícita do denunciado foi a  de elaborar e assinar edital de licitação sem a definição do objeto de forma precisa, suficiente e clara processar e julgar o certame eivado de ilegalidades.

O exame dos autos deixa transparecer algumas dúvidas no que diz respeito à materialidade do delito e ao seu respectivo autor, impondo-se, dessa forma, a absolvição do réu por insuficiência de provas.

Dito isso, verifica-se que a presente demanda versa sobre fraudes em contratação de empresas de assessoria contábil, por meio da Tomada de Preços 011/2010, quando na verdade o serviço prestado se trata de prestação de serviços permanente e essenciais, atribuídos à competência de servidores ocupantes de cargos públicos, em detrimento de concurso público.

Com fulcro, portanto, nessa situação fática, o MPES denunciou o acusado pelo delito de peculato, entendendo, que dono da pasta, aquele que como responsável pela licitação apropriou-se de valores.

Primeiramente, não se pode olvidar que houve prestação de serviço de assessoria contábil pelo acusado Luiz Carlos Mendite, não tendo este se apropriado de valores de maneira indevida, o que ocorreu foi apenas pagamento pela sua prestação de serviço.

Ocorre, porém, que a conduta do réu não pode levar à conclusão de que ele se apropriou dos valores mencionados pelo MPES na denúncia. No máximo, é possível encaixá-la na modalidade culposa do delito, prevista no § 2º do art. 312 do Código Penal, em que o agente, culposamente, facilita a atuação dolosa de outrem para a consumação do peculato. Porém, como se vê no caderno processual, não se formou sequer a convicção sobre a materialidade do delito, o que impede uma eventual desclassificação para a sua modalidade culposa.

Assim, sem um relatório técnico mais apurado para a confirmação do desfalque, as evidências reunidas nestes autos não se afiguram suficientes para a comprovação da prática do peculato, impondo-se a absolvição do réu por insuficiência de provas. E ao que parece, deduz o parquet, que os acusados mantinham uma associação criminosa para dividir os valores apropriados, consumando assim, o crime de peculato.

Primeiro, de análise do conjunto probatório contido nos autos deste processo evidencia-se ausência de materialidade delitiva, de maneira que inexistem nos autos elementos corpóreos capazes de promover a convicção de prática de crime por parte do denunciado.

Segundo, não se pode olvidar que houve prestação de serviço de assessoria contábil pelo acusado Luiz Carlos Mendite, não se confirmando que este se apropriou de valores de maneira indevida, o que ocorreu foi apenas pagamento pela sua prestação de serviço.

No mais, a única conduta atribuída ao réu, é a de solicitar contratação de assessoria contábil, não se amoldando a conduta do agente ao crime aqui capitulado.

Ocorre, porém, que essa conduta do réu não pode levar à conclusão de que ele se apropriou dos valores mencionados pelo MPES na denúncia. No máximo, é possível encaixá-la na modalidade culposa do delito, prevista no § 2º do art. 312 do Código Penal, em que o agente, culposamente, facilita a atuação dolosa de outrem para a consumação do peculato. Porém, como se vê no caderno processual, não se formou sequer a convicção sobre a materialidade do delito, o que impede uma eventual desclassificação para a sua modalidade culposa.

Assim, sem um relatório técnico mais apurado para a confirmação do desfalque nos cofres públicos, as evidências reunidas nestes autos não se afiguram suficientes para a comprovação da prática do peculato, impondo-se a absolvição do réu por insuficiência de provas.

2. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

Assim diz o artigo 288 do CP:

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Alega o órgão ministerial que os acusados se associaram com fim específico de cometer crimes contra a licitação, com fim de fraudá-la, para apropriarem-se de dinheiro público.

A dúvida suscitada no caso em apreço, que merece ser objeto de dissipação, reside justamente se houve associação para fim específico de cometer crimes.

Da análise do conjunto probatório acostado aos autos, não é difícil conferir razão ao órgão acusatório de que houve crime contra a administração pública por instauração de procedimento licitatório de maneira indevida, quando na verdade o procedimento correto seria a prestação de concurso público para preenchimento dos cargos de contadores. Contudo, aduzir que os requeridos criaram uma associação com fim específico de praticar crimes a meu ver é forçoso.

Conforme se denota, as pessoas dos requeridos se tratam de: a) assessor contábil;  b) ex-assessor jurídico do Município; e c) dois agentes públicos responsáveis pelo procedimento licitatório; e o prefeito que não é mais objeto de estudo dessa demanda, em razão de desmembramento.

O que se tem é um procedimento utilizado em detrimento de concurso público, mais agentes indispensáveis ao procedimento licitatório, o que não quer dizer que se reuniram em associação com fim de praticar crimes para frustrar licitação.

Ao afirmar isto, este Juízo não quer dizer que não houve burla aos princípios da administração pública.

Com efeito, o MPES não trouxe aos autos qualquer evidência suficiente de prova de materialidade e autoria pelos mesmos.

Sendo, as provas juntadas aos autos insuficientes para proferir um édito condenatório em desfavor do requerido.

3. DO CRIME DO ARTIGO 90 DA LEI 8.666/93

Assim diz o artigo 90 da Lei 8.666/93:

“Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”.

No caso sub judice, narra o órgão acusatório que o acusado Elberto Gonçalves de Souza, elaborou e assinou edital de licitação sem a definição do objeto de forma precisa, suficiente e clara processar e julgou certame eivado de ilegalidades.

Passo a perfilhar as atitudes ilícitas do acusado, que fraudou/frustrou a Tomada de Preço 011/2010.

Em primeiro lugar, temos um edital de licitações com justificativas insuficientes e ausência da demonstração do interesse público para contratação, pois deve-se levar em consideração que o Município de Ecoporanga/ES contava no momento da Tomada de Preços com quadro de pessoal com formação profissional em contabilidade e técnico em contabilidade suficiente, no mínimo 8 (oito), sendo apenas necessário melhor capacitá-los, solicitando ao TCE e gestor municipal capacitação para serviços atinentes a contabilidade municipal.

Em segundo lugar, faz-se necessário citar que procedimento licitatório foi instruído sem prévia pesquisa de preços e sem a comprovação de que os preços da proposta vencedora no certame estariam compatíveis com os preços do mercado.

Sobreleva ressaltar que é atribuição do Presidente de Comissão de licitação analisar antes da abertura de julgamento da licitação, neste caso na modalidade Tomada de Preço, os preços do serviço prestado no mercado, se este estaria compatível com os valores apresentado pelas propostas avençadas na tomada de preço.

Um dos principais procedimentos a ser adotado por uma comissão de licitação, em especial nas licitações do tipo menor preço, deve ser a verificação da conformidade de cada proposta com os preços correntes no mercado (art. 43, inciso IV, da Lei n° 8.666/93), de forma a evitar que eventual conluio entre licitantes para majorar artificialmente os preços ofertados possa passar despercebido pela comissão julgadora do certame e, consequentemente, trazer prejuízos ao erário. Para tal, deve o processo licitatório ser precedido de pesquisa de preço de mercado para que possa ser utilizada, não só nessa verificação da conformidade do preço ofertado com o de mercado durante o julgamento da licitação, como também para servir de parâmetro de estimativa do custo da aquisição do bem ou contratação do serviço.

Deste modo, resta claro que o acusado na condição de presidente da comissão de licitação não fez, pois conforme asseverado no depoimento do acusado Luiz Cláudio Zortéa e da testemunha Jones Madson Telles, o valor mensal dispendido com um contador é de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), quando por mês o acusado Luiz Carlos Menditi (vencedor da tomada de preço), prestando serviço sozinho, como representante da empresa, ganhava R$9.800,00 (nove mil e oitocentos reais), mensais, sem ter ao menos uma jornada de serviço diário/semanal, trabalhando nos dias que queria comparecer a Ecoporanga/ES ou fosse solicitado. Um real desafronto aos princípios da administração pública.

Assim, como o acusado, na condição de presidente da Comissão de Licitação à época inobservou essa obrigação legal de confrontação dos preços de mercado com os preços ofertados, não há como acolher a alegação de absolvição por insuficiência de prova de que tenha concorrido o agente para infração.

Vale lembrar que o art. 82 do mencionado estatuto afirma que os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos da Lei de Licitações ou que atuem visando a frustrar os objetivos do certame estão sujeitos às sanções previstas na própria Lei “e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar”.

Ressalte-se que, para evitar o superfaturamento apurado, não se exigia do acusado nenhum conhecimento técnico profundo, bastando para tanto que tivessem efetuado pesquisas de preço dos produtos no mercado. De posse desses preços de referência e com a constatação de que os preços ofertados pelos licitantes eram superiores aos pesquisados, deveria a Comissão ter desclassificado todas as propostas apresentadas, nos termos do art. 48, II, e § 3°, da Lei n.º 8.666/93.

Deste modo, entendo que o acusado deve ser responsabilizado pelo delito descrito no artigo 90 da Lei 8.66/93, sofrendo a devida reprimenda do Estado.

Entendo que presente a causa de aumento prevista no §2º do artigo 327, do CP, eis que o acusado ocupava função de direção na Comissão Permanente de Licitação.

DISPOSITIVO

Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente demanda para:

ABSOLVER OS ACUSADOS Luiz Carlos Mendite, Luiz Cláudio Zortéa e Elberto Gonçalves de Souza dos delitos capitulados no artigo 312 e 288 do CP e 89 da Lei 8.666/93, nos termos do artigo 386, inciso II do CPP. Bem como ABSOLVER o acusado Emilson Otávio Fianco Júnior, de todos os delitos a ele imputados, nos termos do artigo 386, incisos II e V do CPP.

PROCEDER A EMENDATIO LIBELLI nos termos do artigo 383 do CPP, para reconhecer o cometimento do delito do artigo 90 da Lei 8.66/93 ao revés do artigo 91 da Lei 8.666/93, com relação ao acusado Luiz Carlos Mendite.

CONDENAR OS ACUSADOS Luiz Carlos Mendite, Luiz Cláudio Zortéa e Elberto Gonçalves de Souza pelo cometimento do delito do artigo 90 da Lei 8.666/93, com a causa de aumento prevista no §2º do artigo 327 do CP.

Passo a dosimetria da pena

DOSIMETRIA DO RÉU LUIZ CARLOS MENDITE

Culpabilidade é própria do tipo penal. Os antecedentes são imaculados. A conduta social é presumivelmente boa. Não há exame criminológico nos autos que viabilize decifrar a sua personalidade. Os motivos, as circunstâncias e as consequências são comuns à espécie. O comportamento da vítima em nada influenciou para o crime.

Diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu fixo a PENA BASE em 02 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

Inexiste causa de diminuição.

Presente a causa especial de aumento de pena (§ 2º do artigo 327 do CP), pelo que majoro a pena em 1/3 (um terço), ou seja, 08 (oito) meses de reclusão e 03 (três) dias-multa.

Isto posto, fixo a PENA DEFINITVA em 02 (dois) ANOS e 08 (oito) MESES de reclusão e 13 (treze) dias-multa, que fixo à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Para fins do §2° do artigo 387 do Código de Processo Penal, deve para tanto, a pena privativa de liberdade ser cumprida inicialmente em regime prisional ABERTO. (Art. 33 do CP).

Deixo de proceder a detração tendo em vista que o réu não esteve preso em nenhum momento.

No caso dos autos, cabível a substituição por penas restritivas de direitos, assim, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.

Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade.

DOSIMETRIA DO RÉU LUIZ CLÁUDIO ZORTÉA

Culpabilidade é própria do tipo penal. Os antecedentes são imaculados. A conduta social é presumivelmente boa. Não há exame criminológico nos autos que viabilize decifrar a sua personalidade. Os motivos, as circunstâncias e as consequências são comuns à espécie. O comportamento da vítima em nada influenciou para o crime.

Diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu fixo a PENA BASE em 02 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

Inexiste causa de diminuição.

Presente a causa especial de aumento de pena (§ 2º do artigo 327 do CP), pelo que majoro a pena em 1/3 (um terço), ou seja, 08 (oito) meses de reclusão e 03 (três) dias-multa.

Isto posto, fixo a PENA DEFINITVA em 02 (dois) ANOS e 08 (oito) MESES de reclusão e 13 (treze) dias-multa, que fixo à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Para fins do §2° do artigo 387 do Código de Processo Penal, deve para tanto, a pena privativa de liberdade ser cumprida inicialmente em regime prisional ABERTO. (Art. 33 do CP).

Deixo de proceder a detração tendo em vista que o réu não esteve preso em nenhum momento.

No caso dos autos, cabível a substituição por penas restritivas de direitos, assim, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade.

DOSIMETRIA DO RÉU ELBERTO GONÇALVES DE SOUZA

Culpabilidade é própria do tipo penal. Os antecedentes são imaculados. A conduta social é presumivelmente boa. Não há exame criminológico nos autos que viabilize decifrar a sua personalidade. Os motivos, as circunstâncias e as consequências são comuns à espécie. O comportamento da vítima em nada influenciou para o crime.

Diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu fixo a PENA BASE em 02 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

Inexiste causa de diminuição.

Presente a causa especial de aumento de pena (§ 2º do artigo 327 do CP), pelo que majoro a pena em 1/3 (um terço), ou seja, 08 (oito) meses de reclusão e 03 (três) dias-multa.

Isto posto, fixo a PENA DEFINITVA em 02 (dois) ANOS e 08 (oito) MESES de reclusão e 13 (treze) dias-multa, que fixo à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Para fins do § 2° do artigo 387 do Código de Processo Penal, deve para tanto, a pena privativa de liberdade ser cumprida inicialmente em regime prisional ABERTO. (Art. 33 do CP).

Deixo de proceder a detração tendo em vista que o réu não esteve preso em nenhum momento.

No caso dos autos, cabível a substituição por penas restritivas de direitos, assim, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.

Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Condeno-os ainda ao pagamento das custas processuais.

Em atendimento ao disposto no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, deixo de fixar quantum mínimo indenizatório em razão da ausência de elementos para tanto.

Após o trânsito em julgado, LANCE-SE o nome do réu no rol dos culpados, EXPEÇA-SE Guia de Execução Criminal definitiva.

Arbitro honorários advocatícios no valor de R$ 800,00 (oitocentos) reais ao Dr. Vitor Lúcio Lima, que atuou como defensor dativo nestes autos.

PROCEDA-SE às comunicações de estilo e ARQUIVEM-SE.

Publique-se, Registre-se, Intime-se.

 

 ECOPORANGA, Quinta-feira, 2 de abril de 2020.
BRUNO FRITOLI ALMEIDA

JUIZ(A) DE DIREITO

Dispositivo

Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente demanda para:

ABSOLVER OS ACUSADOS Luiz Carlos Mendite, Luiz Cláudio Zortéa e Elberto Gonçalves de Souza dos delitos capitulados no artigo 312 e 288 do CP e 89 da Lei 8.666/93, nos termos do artigo 386, inciso II do CPP. Bem como ABSOLVER o acusado Emilson Otávio Fianco Júnior, de todos os delitos a ele imputados, nos termos do artigo 386, incisos II e V do CPP.

PROCEDER A EMENDATIO LIBELLI nos termos do artigo 383 do CPP, para reconhecer o cometimento do delito do artigo 90 da Lei 8.66/93 ao revés do artigo 91 da Lei 8.666/93, com relação ao acusado Luiz Carlos Mendite.

CONDENAR OS ACUSADOS Luiz Carlos Mendite, Luiz Cláudio Zortéa e Elberto Gonçalves de Souza pelo cometimento do delito do artigo 90 da Lei 8.666/93, com a causa de aumento prevista no §2º do artigo 327 do CP.

Leia mais

Santo André (SP) lidera o ranking das cidades inteligentes do Brasil

A cidade de Santo André, no estado de São Paulo, ficou com a primeira colocação do Ranking de Serviços das Cidades Inteligentes 2020, elaborado...

Governo Federal entrega mais 304 respiradores para nove estados

A compra e distribuição dos respiradores é parte do apoio estratégico do Governo do Brasil no combate ao...

ONG: Espírito Santo ocupa 1ª posição em índice de transparência de dados do Coronavírus

Estado chegou ao primeiro ao passar a divulgar boletim diário com o número de leitos ocupados e a apresentar dados sobre a ocorrência de...

Leia também

Nova Política Nacional de Educação Especial é lançada em Brasília

Nova PNEE foi ampliada trazendo uma perspectiva equitativa ao longo da vida. Foto: José Cruz / Agência Brasil A nova Política Nacional de Educação Especial...

Empresa vencedora de leilão deverá universalizar o abastecimento de água a 13 cidades de Alagoas

Devem ser investidos R$ 2,6 bilhões em infraestrutura de saneamento básico ao longo de 35 anos de contrato Com a meta de universalizar o abastecimento...

Brasil registra a criação de quase 250 mil novos empregos em agosto

A construção registrou saldo positivo de 50.489 empregos formais gerados Foto: Banco de Imagens Em agosto, o Brasil registrou o segundo mês consecutivo de geração...

Operação conjunta dos Ministérios da Defesa e da Saúde leva auxílio às comunidades indígenas no Maranhão

26 profissionais de saúde atuarão junto a mais de 12 mil indígenas Foto: Agência Brasil Os Ministérios da Defesa e da Saúde realizam a terceira...