STF declara inconstitucional a criação de cargos de procurador na prefeitura de Barra de São Francisco

O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucionais os cargos comissionados de Procurador Municipal Adjunto do município de Barra de São Francisco.

A ação direta de inconstitucionalidade (Adin) que chegou ao STF mediante recurso foi provocada por representação dos procuradores efetivos do Município de Barra de São Francisco.

O STF entendeu que a lei municipal que criou cargo em comissão para exercício de atividades – seja assessoramento, assistência, consultoria, auxílio na administração ou substituição na Procuradoria Geral do Município – afrontou o artigo 132 da Constituição Federal de 1988. Conforme firme jurisprudência da Suprema Corte, tais funções são exclusivas da advocacia pública, portanto somente podem ser exercidas por servidores efetivados mediante aprovação em concurso de provas e títulos.

“Verifico, portanto, que os arts. 3°, II; 6°; 10 e 12 da Lei Complementar Municipal 4/2006 e art. 1° da Lei Complementar 8/2009 de Barra de São Francisco, ao criarem cargo em comissão para exercício de atividades – seja assessoramento, assistência, consultoria, auxílio na administração ou substituição do Procurador-Geral – afrontou o art. 132 da Constituição Federal de 1988″, diz trecho da decisão.

 

Veja a decisão

ARE 1181766 / ES – ESPÍRITO SANTO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Julgamento: 09/06/2020

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Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 12/06/2020 PUBLIC 15/06/2020

Partes

RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RECDO.(A/S) : MUNICIPIO DE BARRA DE SAO FRANCISCO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO RECDO.(A/S) : CÂMARA MUNICIPAL DE BARRA DE SÃO FRANCISCO ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

Decisão

Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEIS COMPLEMENTARES DE NÚMEROS 04/2006 E 08/2009, DO MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO. PROCURADOR MUNICIPAL ADJUNTO. ATRIBUIÇÕES QUE NÃO INCLUEM REPRESENTAÇÃO JUDICIAL. APOIO À ADMINISTRAÇÃO E SUBSTITUIÇÕES EVENTUAIS DO PROCURADOR-GERAL. CARGO EM COMISSÃO. POSSIBILIDADE. INSERÇÃO NA MOLDURA DO ASSESSORAMENTO E, EVENTUALMENTE, NOS QUADRANTES DA CHEFIA. PEDIDO IMPROCEDENTE. I. De uma leitura detida do art. 6º da Lei Complementar nº 04/2006, verifica-se que o denominado “Procurador Municipal Adjunto” faz as vezes de um Subprocurador, seja porque lhe compete substituir o Procurador Geral, seja porque não exerce a representação judicial do Município, mas apenas uma atividade de apoio à Administração. II. Quando a Constituição Federal quis submeter o legislador municipal à Constituição Estadual, previu tais hipóteses expressamente, a exemplo do disposto no art. 29, VI, IX e X, da Carta Magna de 1988. III. Além de não existir na Constituição Estadual expressa remissão aos Municípios da regra imposta no seu art. 122, é imperioso registrar que a Constituição Republicana não impõe que o cargo de chefia dos órgãos da advocacia pública seja privativo de membro da respectiva carreira. IV. A análise da constitucionalidade ou não da criação do cargo comissionado deverá ser feita casuisticamente, sem perder de vista as atividades exercidas pelos respectivos profissionais. V. O posicionamento ora perfilhado enaltece, de um lado, a estrita confiança dos cargos de chefia e assessoramento da advocacia pública – permitindo, portanto, que eles sejam comissionados – e resguarda, por outro flanco, a realização de concurso público para os procuradores de carreira, aos quais se reconhece autonomia profissional, haja vista constituírem um corpo técnico absolutamente desvinculado das aspirações políticas de ocasião. VI. Pedido julgado improcedente” (pág. 61 do documento eletrônico 1). No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se ofensa aos arts. 131, § 1°; e 132, da mesma Carta. Aduz o recorrente que apenas o cargo de Procurador-Geral do Município pode ser de livre nomeação e exoneração, devendo o ingresso nos demais cargos ser precedido de concurso público. Os embargos de declaração em seguida opostos foram desprovidos (págs. 98-104 do documento eletrônico 1). A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento do recurso (documento eletrônico 4). A pretensão recursal merece acolhida. Inicialmente, observo que o acórdão recorrido não versa sobre a obrigatoriedade de os municípios criarem a advocacia pública e tampouco sobre a possibilidade de terceirização de serviços jurídicos pelo ente municipal para a defesa de determinados interesses. Trata-se de legislação que, ao criar a Procuradoria-Geral do Município de Barra de São Francisco, inseriu norma de criação de cargo em comissão para Procurador-Geral Adjunto. Eis as normas atacadas: “LEI COMPLEMENTAR 04/2006 Cria a Procuradoria Geral do Município de Barra de São Francisco, ES, e dá outras providências. ´Art. 3. A Procuradoria-Geral do Município de Barra de São Francisco passa a ter a seguinte estrutura e constituição: I – Procurador Geral do Município; II – 02 Procuradores Municipais adjuntos; III – 03 Procuradores Municipais.´ ´Art. 6°. Os procuradores Municipais Adjuntos, cargos de provimento em comissão, de livre nomeação do Prefeito Municipal, incumbindo-lhes, dentre outras atribuições: I – Promover a execução das atividades de administração geral da PGMBSF; II – Controlar a eficiência e rapidez dos serviços administrativos, em auxílio ao Procurador Geral; III – Substituir, quando designado, o Procurador-Geral na forma desta lei. IV – Desempenhar outras atividades compatíveis com a função.´ ´Art. 10. O Procurador Geral do Município, Os Procuradores Municipais Adjuntos e os Procuradores Municipais deverão, no ato da posse, apresentar declaração de bens que deverá constar de sua ficha funcional.´ ´Art. 12. Ficam fixados os seguintes vencimentos para os cargos criados por esta Lei: […]´ LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N° 8/2009 DE BARRA DE SÃO FRANCISCO Art. 1° – O Art. 12 da Lei Complementar n° 04/2006 passa a ter a seguinte redação: ´Art. 12. Ficam fixados os seguintes vencimentos para os cargos criados por essa Lei […]” (págs. 63 e 64 do documento eletrônico 1, grifos no original). No julgamento da ADI 4.843 MC, o Ministro Celso de Mello, decidiu questão similar, nos seguintes termos: “7. O significado e o alcance da regra inscrita no art. 132 da Constituição da República: exclusividade e intransferibilidade, a pessoas estranhas ao quadro da Advocacia de Estado, das funções constitucionais de Procurador do Estado e do Distrito Federal. Doutrina. Precedentes do STF. […] Os padrões normativos de confronto são aqueles consubstanciados no art. 132 da Constituição – que conferiu aos Procuradores do Estado, organizados em carreira na qual o ingresso depende de concurso público de provas e de títulos, o monopólio das funções consultivas e de assessoramento na área jurídica – e no art. 69 do ADCT, que admitiu a coexistência de Consultorias Jurídicas e de Procuradorias-Gerais naquelas unidades da Federação onde essa dualidade orgânica já existisse à época da promulgação da Lei Fundamental. A Constituição de 1988 prescreve, em seu art. 132, o que se segue: ´Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.´ (grifei) A outorga dessas funções jurídicas à Procuradoria-Geral do Estado – mais precisamente aos Procuradores do Estado – decorre de um modelo estabelecido pela própria Constituição Federal, que, ao institucionalizar a Advocacia de Estado, delineou o seu perfil e discriminou as atividades inerentes aos órgãos e agentes que a compõem. O conteúdo normativo do art. 132 da Constituição da República revela os limites materiais em cujo âmbito processar-se-á a atuação funcional dos integrantes da Procuradoria-Geral do Estado e do Distrito Federal. Nele, contém-se norma de eficácia vinculante e cogente para as unidades federadas locais, que não permite conferir a terceiros – senão aos próprios Procuradores do Estado e do Distrito Federal – o exercício, intransferível e indisponível, das funções de representação judicial e de consultoria jurídica da respectiva unidade federada. JOSÉ AFONSO DA SILVA (“Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 637, item n. 19, 36ª ed., 2013, Malheiros), após vincular as funções institucionais da Procuradoria-Geral do Estado ao domínio da Advocacia Pública (ou de Estado) e ao concluir pela inalterabilidade e indisponibilidade das funções institucionais deferidas aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, expende magistério irrepreensível sobre o tema: ´Procuradorias e consultorias estaduais. A carreira de Procurador de Estado e do Distrito Federal foi institucionalizada em nível de Constituição Federal. Isso significa a institucionalização dos órgãos estaduais de representação e de consultoria dos Estados, uma vez que os Procuradores a que se incumbe essa função, no art. 132 daquela Carta Magna, hão de ser organizados em carreira dentro de uma estrutura administrativa unitária em que sejam todos congregados, ressalvado o disposto no art. 69 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que autoriza os Estados a manter consultorias jurídicas separadas de suas Procuradorias-Gerais ou Advocacias-Gerais, desde que, na data da promulgação da Constituição, tenham órgãos distintos para as respectivas funções (…).´ Essa disposição transitória teve a vantagem de enunciar os órgãos a que, nos Estados e Distrito Federal, incumbem a respectiva representação judicial e serviços de consultoria, quais sejam: Procuradorias-Gerais (…) ou Advocacias-Gerais (…). Então, temos, combinado o disposto no art. 132 e com o art. 69 do ADCT, a institucionalização das Procuradorias-Gerais dos Estados e das Advocacias-Gerais, onde houver, sem prejuízo de que cada Estado fique com a liberdade de alterar a denominação, entre aquelas, mas não de mudar suas funções de representação e consultoria, nem a denominação de seus membros: Procurador do Estado ou do Distrito Federal, inclusive para o órgão com o nome de Advocacia-Geral do Estado. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, que receberão remuneração na forma de subsídio, consoante o art. 39, § 4º (EC-19/98), hão de ser organizados em carreira, na qual ingressarão por concurso público de provas e títulos (art. 132), com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil, em todas as suas fases, assegurada a eles a estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias (EC-19/98). É, pois, vedada a admissão ou contratação de advogados para o exercício das funções de representação judicial (salvo, evidentemente, impedimento de todos os Procuradores) e de consultoria daquelas unidades federadas, porque não se deram essas funções aos órgãos, mas foram diretamente imputadas aos Procuradores.” (grifei) Também CELSO BASTOS (´Curso de Direito Constitucional´, p. 341, 11ª ed., 1989, Saraiva), publicista eminente, perfilha igual entendimento, acentuando que o constituinte federal, após institucionalizar as Procuradorias-Gerais no plano dos próprios Estados-membros, contemplou a figura do Procurador do Estado e a este deferiu, em específica norma de atribuição, ´a incumbência de exercer a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas´. Por essa razão, o saudoso Professor TOMÁS PARÁ FILHO, da Faculdade de Direito da USP, ao examinar a natureza e os fins jurídico- -institucionais da Advocacia de Estado (RPGESP, vol. 2/286-287), assevera que ´o Procurador do Estado é, e deve ser, órgão de colaboração e representação, fora do ordenamento estritamente burocrático. Sua atividade corresponde, tão só, à advocacia preventiva e ativa em prol do Estado´ (grifei). A representação institucional do Estado-membro em juízo ou em atividade de consultoria jurídica traduz prerrogativa de índole constitucional outorgada, pela Carta Federal (art. 132), aos Procuradores do Estado. Operou-se, nesse referido preceito da Constituição, uma inderrogável imputação de específica atividade funcional cujos destinatários são, exclusivamente, os Procuradores do Estado. Assim sendo, há de se ter presente, no exame do tema, a nova realidade constitucional emergente da Carta Federal de 1988, que institucionalizou, no plano da Advocacia Pública local, a Procuradoria-Geral dos Estados, órgão ao qual incumbe, ´ope constitutionis´, dentre outras atribuições, a consultoria jurídica da própria unidade federada, inclusive de seu Poder Executivo. No contexto normativo que emerge do art. 132 da Constituição, e numa análise preliminar do tema, compatível com o juízo de delibação ora exercido, parece não haver lugar para nomeações em comissão de pessoas, estranhas aos quadros da Advocacia de Estado, que venham a ser designadas, no âmbito do Poder Executivo, para o exercício de funções de assistência, de assessoramento e/ou de consultoria na área jurídica. A exclusividade dessa função de consultoria remanesce, agora, na esfera institucional da Advocacia Pública, a ser exercida, no plano dos Estados-membros, por suas respectivas Procuradorias-Gerais e pelos membros que as compõem, uma vez regularmente investidos, por efeito de prévia aprovação em concurso público de provas e de títulos, em cargos peculiares à Advocacia de Estado, o que tornaria inadmissível a investidura, mediante livre provimento em funções ou em cargos em comissão, de pessoas para o desempenho, no âmbito do Poder Executivo do Estado-membro, de atividades de consultoria ou de assessoramento jurídicos. Extremamente precisa, quanto a esse ponto, a lição de MÁRIO BERNARDO SESTA (´Advocacia de Estado: Posição Institucional´, ´in´ Revista de Informação Legislativa, vol. 117/187-202, 198, 1993): ´Assim, são incompatíveis com a caracterização da Advocacia do Estado, salvo em hipóteses excepcionais, as formas de investidura marcadas pela precariedade, tais como o comissionamento, a contratação e qualquer outra modalidade de admissão de Advogados para o exercício dessa competência, que os deixe sujeitos ao ‘nuto’ de quem os tenha nomeado, admitido ou contratado. A investidura institucional pressupõe, no mínimo, que os agentes da Advocacia do Estado sejam investidos em cargo público de provimento efetivo, só acessível mediante concurso público, e que a competência que lhes é própria decorra, no mínimo, da lei e, não, de ato administrativo. O constituinte brasileiro, coerente com a visão que adotou da tutela do interesse estatal como função essencial à justiça, elevou a institucionalização da investidura dos agentes da Advocacia do Estado ao nível constitucional federal (CF/88, arts. 131 e 132), estabelecendo um novo marco na caracterização da atividade no contexto institucional brasileiro.” (grifei) Essa prerrogativa institucional, que é de ordem pública, encontra assento na própria Constituição Federal. Não pode, por isso mesmo, comportar exceções nem sofrer derrogações sequer previstas ou autorizadas pelo próprio texto da Lei Fundamental. […] Tendo presentes, desse modo, o conteúdo e o alcance da norma inscrita no art. 132 da Constituição, considero densa a plausibilidade jurídica da pretensão de inconstitucionalidade deduzida pela ANAPE.” (grifei) No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente.” (ADI 4.261/RO, Rel. Min. Ayres Britto). “EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Expressão “preferencialmente” contida no art. 153, § 1º, da Constituição do Estado do Amapá; art. 6º da Lei Complementar 11/1996, do Estado do Amapá, na parte em que conferiu nova redação ao art. 33 da Lei Complementar 6/1994 do mesmo Estado; e redação originária do art. 33, § 1º, da Lei Complementar 6/1994, do Estado do Amapá. 3. Rejeitada a preliminar de inépcia da petição inicial. A mera indicação de forma errônea de um dos artigos impugnados não obsta o prosseguimento da ação, se o requerente tecer coerentemente sua fundamentação e transcrever o dispositivo constitucional impugnado. 4. Provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração pelo Governador, dentre advogados, dos cargos de Procurador-Geral do Estado, Procurador de Estado Corregedor, Subprocurador-Geral do Estado e Procurador de Estado Chefe. Alegada violação ao art. 132 da Constituição Federal. A forma de provimento do cargo de Procurador-Geral do Estado, não prevista pela Constituição Federal (art. 132), pode ser definida pela Constituição Estadual, competência esta que se insere no âmbito de autonomia de cada Estado-membro. Precedentes: ADI 2.581 e ADI 217. Constitucionalidade dos dispositivos impugnados em relação aos cargos de Procurador-Geral do Estado e de seu substituto, Procurador de Estado Corregedor. Vencida a tese de que o Procurador-Geral do Estado, e seu substituto, devem, necessariamente, ser escolhidos dentre membros da carreira. 5. Viola o art. 37, incisos II e V, norma que cria cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, o qual não possua o caráter de assessoramento, chefia ou direção. Precedentes. Inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados em relação aos cargos de Subprocurador-Geral do Estado e de Procurador de Estado Chefe. 6. Ação julgada parcialmente procedente.” (ADI 2.682/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes). O Tribunal de origem assim julgou a questão: “[…] A partir desse leque de atribuições, há razões para crer que as atividades supracitadas se enquadram na moldura de assessoramento e, no caso da substituição eventual do Procurador Geral, até mesmo nos quadrantes de direção e chefia, ou seja, estão em franca sintonia com o art. 32, inc. V, da Carta Magna. Não custa ressaltar, por fim, que o intitulado “Procurador Municipal Adjunto” faz as vezes, aqui, de um Subprocurador, quer porque lhe compete substituir o Procurador-Geral, quer porque não exerce a representação judicial do Município, mas apenas uma atividade de apoio à Administração. Ante o exposto, por não vislumbrar a inconstitucionalidade material apontada pela ínclito Procuradora-Geral de Justiça, julgo improcedente o pedido formulado na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade”. (pág. 67 do documento eletrônico 1). Verifico, portanto, que os arts. 3°, II; 6°; 10 e 12 da Lei Complementar Municipal 4/2006 e art. 1° da Lei Complementar 8/2009 de Barra de São Francisco, ao criarem cargo em comissão para exercício de atividades – seja assessoramento, assistência, consultoria, auxílio na administração ou substituição do Procurador-Geral – afrontou o art. 132 da Constituição Federal de 1988. Conforme firme jurisprudência desta Corte, tais funções são exclusivas da advocacia pública, portanto somente podem ser exercidas por servidores efetivados mediante aprovação em concurso de provas e títulos. Isso posto, dou provimento ao recurso (art. 21, § 2º, do RISTF) para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 3°, II; 6°; 10 e 12 da Lei Complementar Municipal 4/2006 e art. 1° da Lei Complementar 8/2009 de Barra de São Francisco. Deixo de majorar os honorários recursais previstos no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, uma vez que não foram fixados pelo Juízo de origem.
Publique-se.
Brasília, 9 de junho de 2020.
Ministro Ricardo Lewandowski Relator

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