Sentença 0002780-94.2017.8.08.0008

Processo : 0002780-94.2017.8.08.0008 Petição Inicial : 201700470922 Situação : Tramitando
Ação : Ação Penal – Procedimento Ordinário  Natureza : Criminal Data de Ajuizamento: 11/04/2017
Vara: BARRA DE SÃO FRANCISCO – 1ª VARA CRIMINAL
Distribuição
Data : 11/04/2017 12:53 Motivo : Distribuição por sorteio
Partes do Processo
Autor
MINISTERIO PUBLICO
Réu
LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA
22774/ES – SERGIO SEVERIANO RODEX
12826/ES – FREDERICO SAMPAIO SANTANA
MOISES ANTONIO MARTINS
15825/ES – TIAGO GONCALVES FAUSTINO
16988/ES – MAICON CORTES GOMES
18340/ES – AGLEICIANE ULICH FRAGA FREGONA RICARDO
Juiz: THIAGO BALBI DA COSTA
SENTENÇA

Vistos.

Ministério Público propôs ação penal em face de Luciano Henrique Sordine Pereira e Moisés Antônio Martins, imputando-lhes a prática dos seguintes delitos:

Luciano Henrique Sordine Pereira: artigo 312, caput, c/c artigo 327, § 2°, na forma do artigo 71, todos do Código Penal; artigo 288, caput, do Código Penal e artigo 1°, inciso IV, do Decreto-Lei 201/67, na forma do artigo 71, do Código Penal.

Moisés Antônio Martins: artigo 312, caput, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal; artigo 288, caput, do Código Penal, e artigo 299, caput, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal.

A denúncia veio instruída com o procedimento preparatório (Inquérito Civil) elaborado pelo Ministério Público, registrado sob o n° 2015.0022.8578-88.

A exordial acusatória foi recebida em 13 de setembro de 2017 (fl. 1.366). Após, os Réus foram devidamente citados (fls. 1.372/v° e 1.376/v°) e, em seguida, vieram aos autos defesas preliminares dos acusados (fls. 1373/1.374 e 1.383/1.387).

Por conseguinte, foram inquiridas as testemunhas arroladas pelas partes (fls. 1.446/1.459) e interrogados os réus Luciano Henrique e Moisés Antônio (mídia de fl.1.486).

Encerrada a instrução, o Ministério Público apresentou alegações finais escritas, ante a adoção da ressalva prevista no § 3°, do artigo 403, do Código de Processo Penal, quando pugnou pela condenação dos Réus, os quais deveriam ser absolvidos somente das imputações tipificadas nos artigo 288 e 299, ambos do Código Penal (fls. 1.489/1.505).

Por seu turno, a Defesa do Réu Moisés Antônio Martins, em alegações finais, igualmente sob a forma de memoriais escritos (fls. 1.510/1.512/v°), pugnou pela absolvição nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Em caso de condenação, postulou pela aplicação da pena em seu mínimo legal e que o acusado possa recorrer em liberdade. Ademais, ressalto que a Douta Defesa ratificou as alegações apresentadas também às fls. 1.598/1.602.

Por sua vez, a Defesa do acusado Luciano Henrique Sordine Pereira (fls. 1.514/1.531 e 1.614/1.625), em alegações finais, sob a forma de memoriais escritos, requereu a absolvição do réu nos moldes do artigo 386, incisos I e II, do Código de Processo Penal.

Assistente de Acusação admitido à fl. 1.595.

Em suma, é o relatório.

Assim, tudo bem visto e ponderado, passo a DECIDIR:

Registro que não há preliminares a serem enfrentadas.

A relação processual se desenvolveu de forma válida e regular, encontrando-se presentes os pressupostos de existência e validade do processo, bem como as condições gerais da ação, razão pela qual o feito se encontra preparado para ser decidido.

Passo ao mérito.

De inicio, saliento que o caput do artigo 312 do Código Penal pune o que a doutrina chama de peculato próprio, cuja ação material do agente consiste na apropriação ou desvio de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, podendo somente ser cometido por funcionário público, entendido este no sentido mais amplo trazido pelo artigo 327 do Código Penal.

Na hipótese do desvio (ou malversação), o funcionário dá destinação diversa à coisa, em benefício próprio ou de outrem, podendo o proveito ser material ou moral, auferindo vantagem outra que não necessariamente de natureza econômica. É também pressuposto desta modalidade criminosa que o funcionário tenha a posse lícita do bem e que, depois, o desvie.

Pune-se a conduta dolosa, expressada pela vontade consciente do agente em transformar a posse da coisa em domínio (peculato apropriação) ou desviá-la em proveito próprio ou de terceiro (peculato desvio).

No caso do desvio, ocorre a consumação quando o funcionário altera o destino normal da coisa, pública ou particular, empregando-a em fins outros que não o próprio, auferindo vantagem outra que não necessariamente de natureza econômica.

Há de se ressaltar, que o particular que, sabendo da qualidade funcional do agente, concorre, de qualquer modo, para o evento, respondendo como partícipe do peculato, por força do artigo 30 do Código Penal.

Outrossim, em relação ao delito de Responsabilidade do Prefeito Municipal previsto no artigo 1°, inciso IV, do Decreto Lei 201/67, pune-se a conduta do agente que empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam.

Feitas essas considerações iniciais sobre os crimes em abstrato, passo ao mérito.

Depreende-se da exordial acusatória que o acusado Luciano Henrique, no exercício do cargo de Prefeito Municipal de Barra de São Francisco-ES, desde o primeiro ano de seu mandato (2013) fez a contratação e pagamentos indevidos às empresas TERRAMAR e MARTINS, para executar serviços de terraplanagem em terrenos de propriedade de particulares, sendo que, conforme a denúncia, tais empresas foram criadas pelo réu Moisés Antônio Martins, amigo pessoal de Luciano, com o único objetivo de ser favorecido pelos recursos direcionados pela Municipalidade.

Ainda de acordo com a denúncia ofertada pelo Parquet, a empresa TERRAMAR fora contratada nos anos de 2013, 2014 e 2015 para fazer serviços com máquinas retroescavadeira em terrenos particulares, sob o argumento de constituir apoio à agricultura familiar, sendo que além do valor pactuado no contrato, era cobrada a quantia de R$30,00 por hora/máquina de cada produtor rural, sem qualquer fiscalização por parte do Município.

Prosseguindo com os termos da exordial acusatória, a coautoria no que tange ao delito de peculato por parte do acusado Moisés Antônio Martins restou caracterizada no fato de ter a empresa TERRAMAR inciado suas atividades três meses após o réu Luciano assumir a chefia do executivo municipal, evidenciando que tal pessoa jurídica fora criada com um único fim, qual seja, o de lesar os cofres públicos deste Município.

Ademais, de acordo com as investigações do Ministério Público, as empresas criadas pelo réu Moisés tinham como fonte principal, e possivelmente exclusiva, a Prefeitura Municipal de Barra de São Francisco-ES, considerando a renda que declararam e os valores dos contratos com o Município.

Em análise detida dos autos, concluo que a materialidade do delito em tela se encontra cabalmente comprovada na presente demanda, pela prova oral coligida e pelos documentos que serão a seguir explicitados:

1°. Contrato n° 000210/2013 – Contratada Terramar Locações e Serviços EIRELI – ME (fls. 14/17).

Pregão Presencial n° 0050/2013.

Objeto do Contrato: prestar serviços de 5.000 (cinco mil) horas/máquina de retro escavadeira.

Valor do Contrato: R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), sendo cotado o valor de R$ 60,00 (sessenta reais) hora/máquina.

Vigência: até 11 de março de 2014, a contar da assinatura do contrato, o qual ocorreu no dia 11 de setembro de 2013.

2°. Contrato n° 083/2014 e Aditivo de 25% – Contratada Terramar Locações e Serviços EIRELI – ME (fls. 260/262 e 268).

Pregão Presencial n° 000005/2014.

Objeto do Contrato: prestar serviços de 6.000 (seis mil) horas/máquina de retro escavadeira.

Valor do Contrato: R$ 354.000,00 (trezentos e cinquenta e quatro mil reais), sendo que com o aditivo de 25%, o valor do contrato passou para R$ 442.500,00 (quatrocentos e quarenta e quatro mil e quinhentos reais), sendo cotado o valor de R$ 59,00 (cinquenta e nove reais) hora/máquina (fl. 253).

Vigência: até 09 de abril de 2015, a contar da assinatura do contrato, o qual ocorreu no dia 09 de abril de 2014.

3°. Contrato n° 133/2014 e Aditivo de 25% – Contratada Terramar Locações e Serviços EIRELI – ME (fls. 391/393 e 309).

Pregão Presencial n° 000026/2014.

Objeto do Contrato: prestar serviços de 2.000 (duas mil) horas/caminhão basculante (caçamba).

Valor do Contrato: R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), sendo que com o aditivo de 25%, o valor do contrato passou para R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), com a cotação no valor de R$ 30,00 (trinta reais) hora/máquina (fl. 384).

Vigência: até 31 de dezembro de 2014, a contar da assinatura do contrato, o qual ocorreu no dia 09 de julho de 2014.

4°. Contrato n° 071/2015 – Contratada Martins Construtora e Terraplanagem EIRELI – ME (fls. 403/405).

Pregão Presencial n° 0001/2015.

Objeto do Contrato: prestar serviços de 7.000 (sete mil) horas/máquina retro escavadeira.

Valor do Contrato: R$ 420.000,00 (quatrocentos e vinte mil reais), sendo cotado o valor de R$ 60,00 (sessenta reais) hora/máquina.

Vigência: até 07 (sete) meses, a contar da assinatura do contrato, o qual ocorreu no dia 21 de janeiro de 2015.

Notas de Pagamentos/liquidações (mais de 25 autorizações de pagamento) realizados pela Prefeitura Municipal, com anuência do réu Luciano Henrique, à empresa Terramar Locações e Serviços EIRELI – ME, referente ao Contrato n° 0000210/2013, com a indicação das horas máquinas e a autorização de pagamento, sem qualquer fiscalização da precária documentação apresentada pela referida empresa, ressaltando que em alguns documentos sequer tem a chancela do responsável por sua elaboração ou do produtor beneficiado (fls. 18/117 do primeiro volume).

Notas de Pagamentos/liquidações (mais de 30 autorizações de pagamento) realizados pela Prefeitura Municipal, com anuência do réu Luciano Henrique, à empresa Terramar Locações e Serviços EIRELI – ME, referente ao Contrato n° 083/2014 (incluindo o primeiro aditivo de 25%), salientando que nesta documentação sequer foi apresentada a indicação das horas máquinas trabalhadas e o produtor beneficiado (fls. 269/304 do segundo volume).

7°. Notas de Pagamentos/liquidações (mais de 30 autorizações de pagamento) realizados pela Prefeitura Municipal, com anuência do réu Luciano Henrique, à empresa Martins Construtora e Terraplanagem EIRELI – ME, referente ao Contrato n° 071/2015, com a indicação das horas máquinas e a autorização de pagamento, sem qualquer fiscalização da precária documentação apresentada pela referida empresa, ressaltando que em alguns documentos sequer tem a chancela do produtor beneficiado (fls. 406/415; 553/584; 587/602; 603/762; 766/802; 803/853; 864/895 do terceiro, quarto e quinto volumes).

A autoria do delito em relação aos Réus também restou devidamente demonstrada.

Inicialmente, o réu Luciano Henrique em seu interrogatório Judicial (mídia de fl. 1.486) afirmou que no ano de 2013, quando assumiu a prefeitura, o município não tinha maquinários e, na ocasião foi aprovado na Câmara Municipal um projeto de lei no sentido de que 60% do valor da hora máquina seria custeado pelo Executivo e 30% seria com recursos do próprio produtor, salientando que tal projeto de lei não mencionava os 10% restantes. Assim, o particular arcava com a quantia de R$ 30,00 por hora máquina e o município arcava com o restante.

Ainda de acordo com Luciano Henrique, havia fiscalização acerca do trabalho executado pelo vencedor da licitação, a qual ficava a cargo da secretaria de agricultura e do secretário de transportes, responsáveis por recolher os recibos dos produtores, os quais eram juntados na ordem de pagamento, inclusive pessoas de sua confiança analisavam se os serviços haviam sido ou não prestados, motivo pelo qual não fazia a conferência dos documentos.

Por fim, Luciano Henrique declarou que conhecia o réu Moisés há aproximadamente cinco a seis anos, não sabendo informar seu ramo de atividade exercido anteriormente, ressaltando que não possuía laço de amizade com ele e sequer tinha conhecimento que a genitora do acusado tinha uma empresa em seu nome. Ademais, aludiu que nas licitações apenas as duas empresas pertencentes a Moisés venceram os certames.

O acusado Moisés Antônio Martins, em Juízo (mídia de fl. 1.486), asseverou que a empresa Terramar estava registrada em nome de sua genitora, a qual fora aberta em 2012 ou 2013, esclarecendo que antes possuía dois caminhões caçamba e uma retroescavadeira, prestando serviço como pessoa física, sendo que auferia em média uma renda de 10 a 15 mil reais por mês, porém não declarava formalmente tal renda. Em relação a empresa Martins, esta iniciou suas atividades em 2014 ou 2015, sendo aberta em seu nome, salientando que após a criação de tal empresa, não mais utilizou a Terramar nas licitações.

Seguindo ainda em suas declarações, o réu Moisés Antônio aduziu que desde o primeiro contrato “acha” que não era cobrada a contrapartida do produtor rural, contudo, a partir do segundo contrato com o município, o acusado passou a cobrar a contrapartida do produtor, mas esclarece que no contrato com a prefeitura municipal não era prevista a contraprestação do particular, apenas sendo apresentado projeto de lei nesse sentido.

Disse ainda Moisés Antônio, ter ciência que havia funcionário fazendo o acompanhamento do serviço prestado, mas não se recorda quem era a pessoa, sendo que a medição da obra era realizada por seus funcionários, esclarecendo que o serviço era fiscalizado pela secretaria de agricultura e pelo secretário de transportes, porém tais funcionários só passavam no local para ver se o serviço estava sendo prestado.

Por derradeiro, Moisés Antônio alegou que desde o primeiro contrato até o último a quantia recebida do município foi de R$ 1.700,000,00 (um milhão e setecentos mil reais), ressaltando se recordar que em alguns contratos teve aditivo de 25%. Por sua vez, o acusado aludiu que votou no candidato Luciano, mas não lhe prestou auxilio político ou financeiro, bem como o conhece há aproximadamente uns 20 anos.

A testemunha Rut Machado Martins (genitora do acusado Moisés) em seu depoimento judicial relatou que “tinha uma empresa em seu nome; que quem cuidava dos negócios da empresa era Moisés; que a informante não exercia nenhuma atividade dentro da empresa; que tudo quem fazia era Moisés; que Moisés tinha procuração da informante; que havia contas em nome da empresa e a informante outorgou procuração a Moisés para tudo; que na prática Moisés era o dono da empresa; que a informante apenas emprestou o nomeque prestou depoimento no local que não se recorda exatamente o nome, mas que fica atrás do fórum; que reconhece como sua a assinatura de fls. 933; que confirma as declarações de fld. 933”.

Prosseguindo com a análise da prova coletada em Juízo, as testemunhas Marcos Vinícius Vasconcelos De Vargas e Ronaldo Lopes (funcionários de Moisés na época dos fatos) asseveraram que pelos serviços prestados na propriedade dos produtores rurais recebiam a contraprestação no valor de R$ 30,00 por hora máquina, sendo tal valor repassado para o réu Moisés. Declararam, ainda, que não era realizado qualquer acompanhamento por parte de servidores do município. Vejamos:

Marcos Vinícius Vasconcelos de Vargas (fl. 1.447): “que reconhece a assinatura e as declarações prestadas à fl. 926; que todo serviço que executou para os produtores rurais recebeu o valor de 30 reias por hora máquina e repassou para Moisés; que também fez as planilhas com as horas trabalhadas; que o serviço prestado era decorrente de contrato firmado entre a empresa de Moisés e a prefeitura. (…) que não era feito qualquer tipo de acompanhamento de servidor da prefeitura quanto ao serviço executado para fim de pagamento”.

Ronaldo Lopes (fl. 1.448): “que confirma a assinatura e a as declarações prestadas às fls. 924/925; que o serviço prestado nas propriedades rurais era decorrente do contrato da empresa de Moisés com a prefeitura de Barra de São Francisco; que em todos os serviços que prestou para os produtores fez a nota de controle das horas e recebeu o valor de 30 reais por hora, repassando para Moisés. (…) que não havia nenhum servidor da prefeitura que acompanhava o serviçoque os próprios operadores de máquinas da empresa que faziam os controles dos serviços executados para pagamento”.

Outrossim, a testemunha Valmiro Saar (Secretário de Transporte à época dos fatos) alegou que às máquinas contratadas pela prefeitura eram gerenciadas pela secretaria de agricultura, não ficando sob sua responsabilidade. Por sua vez, a testemunha Matheus Da Costa Oliveira (Secretário de Agricultura à época dos fatos) aludiu que sua secretaria não participou do procedimento licitatório, inclusive não era responsável por gerenciar as horas máquinas contratadas, pois ficava sob responsabilidade do secretário de transportes Valmir Saar.

Nesse prisma, se mostra oportuno transcrever na íntegra as afirmações das referidas testemunhas em Juízo:

Valmiro Saar (fls. 1.450/1.451): “que na época dos fatos o depoente era secretário de transportes; que as máquinas contratadas não ficavam sob responsabilidade da secretaria de transportes; que as máquinas foram contratadas pela secretaria de agricultura e a secretaria de transportes não as gerenciava e nem as horas de serviços por elas executadas; que a secretaria de transportes só gerenciava as máquinas que eram de propriedade do município; que as máquinas contratadas ficavam com a secretaria de agricultura; que na época o município dispunha de máquinas mas não eram suficientes para a prestação de serviço e foram contratadas máquinas tercerizadas, até porque o município tinha pendências financeiras e não recebia repasses de recursos estaduais e federais; que pelo que se recorda na época o município dispunha de algo em torno de 3 máquinas retroescavadeiras; que essas máquinas ainda tinham que atender aos serviços de limpeza da cidade; que não sabe informar se o acusado Moisés atendia diretamente os produtores em suas reinvidicações de horas máquinas; que confirma a assinatura e as declarações prestadas à fls. 944/946 ; que não tem conhecimento se o secretário de agricultura na época, o Sr. Matheus, tinha conhecimento das horas máquinas prestadas pela empresa tercerizada; que quando eram utilizadas as máquinas da prefeitura para serviços em propriedade particulares não havia cobrança, mas esclarece que muito pouca coisa ou quase nada foi feito em proriedades de produtores rurais na época em que esteve a frente da secretaria de transportes, pois o município teve problemas com muitas quedas de pontes e rompimentos de bueiros que demandou a utilização das máquinas pertencentes a municipalidade; que o depoente não tinha conhecimento se havia contrapartida do produtor pelos serviços prestados pelas máquinas tercerizadas, pois nada passava pelo depoenteque pela informação que o depoente obteve junto aos produtores a disponibilização das máquinas era feita por intermédio de vereadores que tinham maior influência na região, em alguns casos, em outros casos (muito poucos) pela secretaria de agricultura e em algumas hipóteses diretamente com o prefeito e a maioria dos casos diretamente com a empresa contratada; que quando a empresa chegava em dada comunidade para trabalhar em uma propriedade os vizinhos também se interessavam pelo serviço e solicitavam ao operador para executá-los em suas propriedades. (…) que atualmente o depoente exerce o cargo de secretário de agricultura do município de Barra de São Francisco; que o depoente se considera independente dos grupos políticos tradicionais de Barra de São Francisco; que faz parte do atual governo municipal por conta de solicitação do atual deputado federal Paulo Folheto; que que o depoente era presidente de coligação que apoiou o atual prefeito, mas na época da montagem da equipe o prefeito falou que montaria equipe técnica e não política; que o depoente ficou fora do governo no primeiro momento; que depois de 2 anos de governo o depoente entrou no governo e lá está há um mês. (…) que o depoente conhecia o acusado Moisés antes da contratação em questão; que anteriormente Moisés trabalhava em um posto de gasolina como frentista; que aproximadamente no ano de 2004 Moisés comprou um caminhão basculante; que comprou a retroescavadeira próximo ao ano de 2010; que a máquina de Moisés era usada; que o valor da máquina era em torno de 90 mil reais; que o caminhão de Moisés valia em torno de 25 a 30 mil e era bem usada; que antes de trabalhar para prefeitura Moisés prestou serviços para particulares; que não sabe qual foi a data de constituição da empresa de Moisés; que acredita que Moisés tenha começado a prestar serviços para o município entre meados de 2013 início de 2014; que não sabe se havia relação de amizade ou convivência entre os acusados antes do início da prestação de servços por Moisés ao município; que não sabe nada sobre o procedimento licitatório para a contratação da empresa de Moisés”.

Matheus Da Costa Oliveira (fls. 1.453/1.454): “que era secretário de agricultura na época dos fatos; que a secretaria do depoente não participou do processo de licitação da empresa do acusado Moisés; que a secretaria do depoente não teve nenhuma gestão sobre a utilização das horas máquina contratadas pela prefeitura; que quando procurado pelos produtores solicitando serviços de máquinas o depoente os encaminhava para a secretaria de transportes; que o secretário de transportes na época era o Valmiro Saar; que não sabe informar como eram feitas as distribuições das horas máquinas ou se havia alguma contrapartida a ser dada pelo beneficiário das horas máquinas; que a secretraria do depoente não participou da contratação das horas máquina, mas o pagamento foi feito com verba da secretaria de agricultura; que o depoente recebia as notas fiscais e encaminhava para a tesouraria do município; que era feita uma análise das notas de serviço com a nota fiscal apresentada pela empresa; que confirma as decalrações prestadas às fls. 942/943; que acrescenta que o programa criado visando o atendimento dos produtores com horas máquinas teve de ser paralisado visto que a prefeitura não possuia máquinas próprias; que a forma encontrada pelo mjunicípio para atender ao produtor foi a alteração do projeto, permitindo a contratação de empresa terceirizada, que receberia 2/3 do serviço prestado dos cofres públicos e 1/3 do produtor beneficiado. (…) que a lei foi criada por inciativa do poder legislativo, pelo que o depoente ficou sabendo; que nunca ouviu falar que a parcela paga pelo produtor pelo serviço foi entregue ao acusado Luciano; que o depoente nunca teve conhecimento de que o acusado Luciano tenha intermediado a disponibilização de máquinas aos produtores rurais. (…) que os produtores falam com o depoente que os serviços eram executados mas o depoente não acompanhava de perto; que também eram solicitados serviços de hora máquina via associação. (…) que não era o depoente que atestava o pagamento dos serviços e não sabe quem o fazia; que o atesto não era feito pela secretaria do depoente; que o operador da máquina emitia documento registrando a quantidade de horas que havia sido trabalhada e o produtor assinava o documento em forma de recibo, lançando seu CPF; que o valor pago pelo município por hora máquina era de 60 reais; que no procedimento para pagamento não constava qualquer documentação referente aos pagamentos feitos pelo produtor rural; que o pagamento do produtor não era formalizado dentro da administração; que os beneficiários do serviço eram majoritariamente agricultores familiares; que não sabe informar a quantidade de horas máquinas pagas mensalmente; que não tem conhecimento se algum servidor do município acompanhava a realização dos serviços para realização dos pagamentos”.

Por derradeiro, as testemunhas Saide Rizzo Gonzaga Cover, Marcos Rizzo, Eva Maria Babilon Pastor, Antônio Moro e Jurandi Ribeiro Sobrinho afirmaram, em juízo, que pagaram uma contraprestação pelo serviço prestado, nos seguintes termos:

Saide Rizzo Gonzaga Cover (fl. 1.449): “que confirma sua assinatura e declarações prerstadas às fls. 903; que acredita que as máquinas eram do município; que recebeu as máquinas como sendo benefício da prefeitura para a sociedade. (…) nada a depoente não sabe a quem seu esposo entregou o dinheiro, mas acredita que tenha sido ao pessoal da prefeitura; que o esposo da depoente talvez saiba a quem foi entregue o dinheiro; que deduziu que a máquina fosse da prefeitura mas não tem certeza; que a máquina não continha especificação ou indentificação da prefeitura; que a depoente não estava no local e só assinou o documento de que o serviço havia sido executado, a serviço de seu esposo que não estava em casa. (…) que os serviços foram executados na forma como solicitados pela depoente.

Marcos Rizzo (fl. 1.452)que confirma as declarações e a assinatura de fls 902; que não sabia se a máquina era parcialmente paga pela prefeitura e parcialmente pelo depoente; que sabia que a origem da máquina era do município; que recebeu o serviço da máquina como sendo um benefício do município para o depoente; que não assinou nenhum documento atestando as horas trabalhadas; que ninguém em sua propriedade assinou tal documento; que o valor era pago diretamente ao operador da máquina; que o depoente não recorda seu nome. (…) que não conhecia o operador da máquina; que não sabia se o mesmo era servidor do município; que a máquina não tinha nenhuma identificação do município; que acreditava que a máquina era da prefeitura porque a origem foi um vereador que levou a máquina; que o que foi contratado pelo depeonte foi executado; que o depoente nunca pediu a disponibiliação de máquina diretamente ao acusado Luciano; que o operador da máquina nunca falou para o depoente a quem seria entregue o dinheiro pago pelo serviço; que na época o preço da hora máquina girava em torno de 80 a 90 reais; que o depoente tinha ciência de que estava pagando apenas uma parte do serviço. (…) que a percepção do depoente era que o serviço estava sendo prestado pela prefeitura e estava havendo a cobrança do valor de 30 reais por hora máquina”.

Eva Maria Babilon Pastor (fl. 1.455): “que conseguiu serviço da máquina em sua proriedade e pagou o valor de 30 reais a hora máquina; que pagou a quantia de aproximadamente 500 reais; que o serviço feito foi para consertar uma estrada que ia até sua casa, sendo colocados alguns cascalhos; que também foi feita a colocação de 03 manilhas e uma cisterna; que confirma a ssinatura de fl. 901; que confirma as declarações prestadas à fl. 901; que as máquinas que foram usadas foram máquinas da prefeitura; que não sabe dizer se as máquinas eram de uma empresa contratada pela prefeitura; que não sabe quem era o dono da máquina; que não se lembra se o acusado Moisés esteve em sua residência. (…) que se lembrou que conseguiu as máquinas por meio do vereador Emerson; que não tem certeza se a máquina era da prefeitura; que foi o secretário quem mandou a máquina para fazer o serviço para a depoente; que não se lembra de ter pedido a disponibilização de máquinas ao acusado Luciano; que nunca ligou e nem foi ao gabinete do acusado Luciano para pedir a disponibilização de máquinas; que não sabe que uma parte do serviço era paga pelo produtor e a outra parte pela prefeitura; que não sabe o valor da hora máquina na época dos fatos; que o serviço solicitado pela depoente foi todo executado”.

Antônio Moro (fl. 1.456): “que quem ajudou o depoente a conseguir horas máquinas foi o Gessui da Cesan e não os veradores Aloisio e o Tiãozinho da Colina; que o Tiãozinho da Colina lhe ajudou, mas ajudou muito pouco; que era cobrado 30 reais por hora máquina e o depoente pagou quase 450 reais; que o dinheiro sempre era entregue ao operador da máquina; que o depoente não sabe quem era o operador; que quando conseguiu a máquina sabia que tinha que pagar 30 reais por hora, mas não sabia a quem pagar; que perguntou ao operador e este disse que poderia pagar a ele mesmo; que não foi emitido nenhum recibo de pagamento; que confirma a assinatura e as declarações de fl. 900. (…) que nenhum momento o depoente pediu disponibilização de máquina ao acusado Luciano; que não tinha conhecimento de que o produtor pagava 30 reais e a prefeitura pagava a outra parte; que acredita que poderia ter sido uma coisa mais justa com o pagamento eventualmente por meio do banco e com emissão de recibo, o que não foi feito; que acha que o valor da hora máquina na época era em torno de 90 a 100 reais; que não achou que os 30 reais pagos foi muito e nem achou que foi pouco; que o que o depoente pediu para fazer com a máquina foi feito”.

Jurandi Ribeiro Sobrinho (fl. 1.457)que era presidente da associação de moradores do Córrego Miracema, na época dos fatos; que a associação foi atendida para a abertura de dois postos de peixe na prorpriedade de Marcos Blunck de Moraes; que consumiu 10 horas de máquina; que depois disso a associação não foi mais atendida porque a máquina não voltou mais no local; que o depoente era coordenador dos serviçoes de máquina na região do Miracema; que Marcos pagou 30 reais por hora da máquina e passou o dinheiro ao depoente que o entregou a Moisésque a máquina foi obtida através da Secretaria de Transporte junto ao secretário Valmiro Saar; que sabia que a empresa do acusado Moisés era contratada pelo município, mas não sabia detalhes a respeito da contratação; que sabe dizer que a máquina foi utilizada em outros locais além do Córrego Miracema; que confirma o depoimento e a assinatura de fl. 914. (…) que o depoente nunca contatou o acusado Luciano para conseguir a prestação de serviço pela máquina; que um dos serviços alcançados foi por meio do então secretário Valmiro Saar e outro por meio do vereador Sebastião da Colina; que sabia que pagava 30 reais por hora pela máquina e a outra parte era custeada pelo município; que não sabe precisar mas acredita que o valor da hora máquina na época era de 90 a 100 reias; que o serviço prestado foi compatível com o valor cobrado pela contraprestação do produtor; que, se não se engana, os serviços não foram prestados em época de grandes chuvas no município e/ou que as estradas tivessem danificadas; que o depoente acha que o serviço foi prestado na época de secas. (…) que as 10 horas de serviço foram pagas; que em relação ao serviço prestado diretamente ao depoente não lhe foi cobrado, mas o depoente deu espontaneamente o valor aproximado de 100 reais; que ficou satisfeito por ter sido beneficiado pelo serviço prestado”.

Após analisar e descrever as declarações prestadas pelas testemunhas e pelos réus em Juízo, passo à fundamentação quanto à conduta de apropriar-se e desviar verbas públicas imputada aos acusados Luciano Henrique Sordine Pereira e Moisés Antônio:

Com efeito, vislumbro que, apesar da negativa do Réu, a documentação trazida aos autos, aliada aos demais elementos de prova obtidos, são aptos a indicar, de forma segura, que o acusado Luciano Henrique Sordine Pereira agiu com dolo acentuado ao desviar verbas públicas em favor de terceiro, no caso em apreço, o proprietário (ainda que apenas de fato em relação à empresa Terramar) das empresas Terramar Locações e Serviços EIRELI – ME e Martins Construtora e Terraplanagem EIRELI – ME, tal como narrado na exordial acusatória.

No mesmo sentido, a documentação trazida aos autos, aliada aos demais elementos de prova obtidos, são aptos a indicar, de forma segura, que o acusado Moisés Antônio Martins agiu com dolo ao apropriar-se de verbas públicas, conforme passo a detalhar.

Primeiramente, se mostra oportuno demonstrar a relação pessoal existente entre Luciano e Moisés, a qual ficou evidenciada quando o então prefeito, juntamente com sua esposa, foi avalista da empresa Terramar, no Banco Sicoob de São Gabriel da Palha-ES, no ano de 2015, no valor de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais), referente à aquisição de uma máquina retroescavadeira Case, Modelo 580 n 4×4, Chassi: HBZN580NTDAH11128, conforme se verifica na documentação bancária de fls. 935/939 e documento fiscal de fl. 940.

Além disso, a ousadia do acusado Moisés fora tamanha, que no procedimento licitatório objeto do pregão presencial de n° 0001/2015, referente ao contrato de n° 071/2015, como demonstração de habilitação técnica, o réu apresentou a aludida retro escavadeira, objeto do contrato em que o réu Luciano figurara como avalista (fls. 519/520 e 525), demonstrando a inobservância, por parte de Luciano, do princípio da impessoalidade.

Assim, em que pese o acusado Luciano Henrique alegar em Juízo que conhecia Moisés há aproximadamente cinco ou seis anos, alegando ainda que não tinha amizade com o coautor, conclui-se que a prova dos autos revela exatamente o contrário, pois uma pessoa não se torna avalista da outra, inclusive em quantia considerável (R$ 180.000,00), juntamente com sua cônjunge, sem que não houvesse nenhuma relação pessoal pretérita de confiança entre os envolvidos, salientando que em contrapartida, Moisés afirmou conhecer Luciano há mais de 20 (vinte) anos.

Não bastasse isso, a documentação juntada aos autos também revela que a empresa Terramar fora aberta em 13 de março de 2013, conforme se extrai do Ato Constitutivo de Empresa individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI (fls. 179/181), ou seja, pouco mais de três meses após Luciano Henrique assumir o cargo de prefeito municipal, sendo que no dia 11 de setembro de 2013, a referida empresa celebrou seu primeiro contrato de n° 000210/2013 com o município (fls. 14/17) no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), sendo cotado o valor de R$ 60,00 (sessenta reais) hora/máquina, afigurando-se evidente a inexistência de transcurso de tempo suficiente de atividades empresarial para a realização de contratação de tal porte junto ao Município.

Após vencer o primeiro certame, a empresa Terramar ainda celebrou mais dois contratos com o ente municipal, qual seja, o contrato de n° 083/2014, assinado no dia 09 de abril de 2014 (fls. 260/262), o qual teve um aditivo de 25% (fl. 268), totalizando o valor de R$ 442.500,00 (quatrocentos e quarenta e quatro mil e quinhentos reais), sendo cotado o valor de R$ 59,00 (cinquenta e nove reais) hora/máquina (fl. 253), bem como o terceiro contrato de n° 133/2014, assinado no dia 09 de julho de 2014 (fls. 391/393) o qual teve um aditivo de 25% (fl. 309), totalizando o valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), com a cotação no valor de R$ 30,00 (trinta reais) hora/máquina (fl. 384).

Por outro lado, após ter celebrado os três contratos acima em nome da empresa Terramar, o acusado Moisés abriu uma segunda pessoa jurídica denominada Martins Construtora e Terraplanagem EIRELI – ME e, com esta, o réu celebrou o quarto contrato com o município, precisamente o contrato de n° 071/2015, sendo este assinado em 21 de janeiro de 2015 (fls. 403/405), totalizando o valor de R$ 420.000,00 (quatrocentos e vinte mil reais), sendo cotado o valor de R$ 60,00 (sessenta reais) hora/máquina.

Cabe ressaltar, que nenhum contrato executado pelo acusado Moisés fora devidamente fiscalizado pelo chefe do Poder Executivo à época dos fatos, ressaltando que Luciano Henrique, em Juízo, asseverou que era feita a devida fiscalização pela Secretaria de Agricultura e pelo Secretário de Transportes, porém, não é o que se verifica do depoimento das testemunhas Valmiro Saar (fls. 1.450/1.451) e Matheus Da Costa Oliveira (fls. 1.453/1.454), ocasião em que um secretário transferiu a responsabilidade para o outro, concluindo-se, ao final, que não era realizada fiscalização alguma, mesma conclusão a que se chega através das declarações apresentadas pelos operadores de máquina respnsáveis pela execução dos serviços, conforme transcrito supra.

Importante registrar que Luciano Henrique, em seu interrogatório judicial, afirmou que não conferia a documentação apresentada por Moisés, devido ao fato de ter pessoas de sua confiança que faziam a vistoria dos serviços realizados, tentando assim, se eximir de sua responsabilidade pelo delito perpetrado. Desta feita, tal argumento não merece prosperar, pois não se mostra plausível que o então Chefe do Executivo Municipal à época dos fatos, não faça a revisão de documentos por confiar em terceiros, diante da importância do ato e dos reflexos para a sua gestão.

E tal constatação se torna ainda mais evidente diante da circunstância de não ter o indigitado réu sequer apontado especificamente quais seriam as pessoas responsáveis por realizar a mencionada conferência de documentação e pela evidente relação de amizade entre os envolvidos (já acima destacada), tudo a apontar no sentido de ter havido conluio no intuito de sangrar os cofres públicos.

Desta forma, após “vencer” as quatro licitações, o desvio de verba pública em favor de terceiro (réu Moisés), cometido pelo acusado Luciano, restou evidenciado por meio dos depoimentos colhidos durante a instrução criminal, pois, conforme dito acima, ficou constatada a total falta de fiscalização por parte do Município na execução dos contratos pactuados com as empresas de propriedade de Moisés Antônio Martins, onde estas recebiam do Poder Executivo e também uma contraprestação dos proprietários rurais que eram “beneficiados” com o Programa de Apoio a Atividade Rural, no valor de R$ 30,00, sem qualquer previsão nos editais de licitação para que tal valor fosse recebido, muito menos diretamente pelo vencedor do certame.

É básica a constatação de que qualquer recolhimento de valores pagos pelos produtores, acaso de fato tivessem destinação pública, deveria ser realizado pelos meios formais adequados, com utilização do sistema bancário e por meio do instrumento de arrecadação correspondente, o que, à toda evidência, não se observou na hipótese em apreço.

Quanto à contraprestação de forma indevida, se mostra oportuno transcrever trechos das declarações dos proprietários rurais que pagaram pela execução do serviço:

Saide Rizzo Gonzaga Cover (fl. 1.449): “a depoente não sabe a quem seu esposo entregou o dinheiro, mas acredita que tenha sido ao pessoal da prefeitura; que o esposo da depoente talvez saiba a quem foi entregue o dinheiro”.

Marcos Rizzo (fl. 1.452): “que não sabia se a máquina era parcialmente paga pela prefeitura e parcialmente pelo depoente; (…) que o valor era pago diretamente ao operador da máquina; que o depeonte não recorda seu nome. (…) que não conhecia o operador da máquina; que não sabia se o mesmo era servidor do município; (…) que o operador da máquina nunca falou para o depoente a quem seria entregue o dinheiro pago pelo serviço; (…) que a percepção do depoente era que o serviço estava sendo prestado pela prefeitura e estava havendo a cobrança do valor de 30 reais por hora máquina”.

Eva Maria Babilon Pastor (fl. 1.455): “que conseguiu serviço da máquina em sua proriedade e pagou o valor de 30 reais a hora máquina; que pagou a quantia de aproximadamente 500 reais; (…) que não sabe que uma parte do serviço era paga pelo produtor e a outra parte pela prefeitura”.

Antônio Moro (fl. 1.456): “que que era cobrado 30 reais por hora máquina e o depoente pagou quase 450 reais; que o dinheiro sempre era entregue ao operador da máquina; que o depoente não sabe quem era o operador; que quando conseguiu a máquina sabia que tinha que pagar 30 reais por hora, mas não sabia a quem pagar; que perguntou ao operador e este disse que poderia pagar a ele mesmo; que não foi emitido nenhum recibo de pagamento; (…) que não tinha conhecimento de que o produtor pagava 30 reais e a prefeitura pagava a outra parte; que acredita que poderia ter sido uma coisa mais justa com o pagamento eventualmente por meio do banco e com emissão de recibo, o que não foi feito”.

Jurandi Ribeiro Sobrinho (fl. 1.457): “que Marcos pagou 30 reais por hora da máquina e passou o dinheiro ao depoente que o entregou a Moisés (…) que sabia que pagava 30 reais por hora pela máquina e a outra parte era custeada pelo município; (…) que as 10 horas de serviço foram pagas”.

Outrossim, a fim de justificar o valor que era cobrado por parte do produtor rural/particular, o réu Luciano declarou que a Câmara Municipal aprovou o Projeto de Lei que previa o pagamento por parte do município de 60% do valor da hora máquina, enquanto o produtor beneficiado arcaria com 30% do valor da hora máquina.

Todavia, percebo que a Lei Complementar n° 003, de 02 de setembro de 2013, previa expressamente em seus artigo 6°, § único e artigo 9°, § único, que o pagamento dos valores fixados seriam efetuados através de guia de arrecadação DUA, inclusive emitido pela Secretaria Municipal de Agricultura, sendo que o pagamento seria realizado através de rede bancária autorizada. Previa também, que os valores cobrados seriam depositados em conta especialmente aberta em estabelecimento oficial e destinava-se a um fundo criado Pelo Conselho Municipal de Desenvolvimento Rural e Sustentável.

Pelo exposto, percebe-se que o acusado Luciano Henrique sequer cumpriu as exigências da Lei Complementar 003/2013, enquanto esta esteve vigente, com flagrante desrespeito ao princípio da legalidade, mesmo esta sendo, posteriormente (ano de 2016), declarada inconstitucional, conforme Acórdão de fl. 1.508.

Assim, restou caracterizado o dolo por parte dos acusados, tendo em vista que tinham a plena consciência da situação fática em que se encontravam, sabendo exatamente aquilo que faziam, conforme detalhado no bojo desta decisão.

Da mesma forma, as vontades dos réus estão evidenciadas, pois são os signatários de todos os procedimentos licitatórios vencidos pelas empresas Terramar e Martins, sem as quais não se alcançaria o resultado pretendido.

Cabe registrar que os fatos em análise não revelam um expediente eventual da administração do acusado Luciano Henrique, pelo contrário, percebe-se que a prática foi rotineira e que se estendeu por quase toda a sua gestão, diante da celebração de quatro contratos nos anos 2013, 2014 e 2015, circunstância que corrobora a configuração da unidade de desígnios nas condutas dos acusados, a evidenciar o dolo direto, e não apenas um mero ato de irregularidade enquanto chefe do Poder Executivo.

Contudo, por se tratar de delito cometido por agente politico, uma vez que Luciano Henrique era Prefeito do Município à época dos fatos, o acusado incidira na conduta típica prevista no artigo 1°, inciso I, do Decreto-Lei 201/67, pois restou demonstrado o desvio de rendas públicas em favor de terceiro, inclusive tal inciso já traz em seu bojo uma espécie de peculato-desvio, que se diferencia do previsto no artigo 312, caput, do Código Penal, somente no tocante ao sujeito ativo.

Em relação ao réu Moisés Antônio Martins, sua conduta se amolda também ao artigo 1°, inciso I, do Decreto-Lei 201/67, nos termos do artigo 30 do mesmo Diploma Normativo, pois além de agir em coautoria, tinha o pleno conhecimento da qualidade funcional do réu Luciano Henrique.

Ademais, nesse sentido se mostra oportuno citar entendimento do STJ:

PROCESSO PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. DECRETO-LEI Nº 201/67. CO-AUTORIA. POSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DO MANDATO OU EXONERAÇÃO. SÚMULA Nº 164/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PARCIALMENTE RECONHECIDA. CRIME CONTINUADO. SÚMULA Nº 497/STJ. ART. 119 DO CÓDIGO PENAL. CONTAGEM CADA CONDUTA ISOLADAMENTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Em atenção ao princípio da fungibilidade recursal, o pedido de reconsideração será recebido como agravo regimental. 2. Alega o agravante ter sido exonerado em 11/12/2000, não sendo, possível ter praticado qualquer delito depois desta data, contudo, este pleito não foi objeto do Recurso Especial tratando-se, portanto, de inovação recursal, vedada em sede de agravo regimental. 3. Segundo a jurisprudência desta Corte, “é admissível a co-autoria e a participação de terceiros nos crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores previstos no Decreto-Lei nº 201/67. Precedentes. ” (HC 316.778/BA, Rel. Ministro NEFI Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 23/008/2016). (…) (STJ; AgRg-AREsp 693.298; Proc. 2015/0095363-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 24/04/2018; DJE 04/05/2018; Pág. 866).

Por estas razões, por força do que dispõe o artigo 383 do Código de Processo Penal Brasileiro, promovo a emendatio libelli, atribuindo ao fato descrito na inicial, no tocante à incidência da lei especial, a conduta prevista no artigo 1°, inciso I, do Decreto-Lei 201/67, sem qualquer ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, eis que os fatos narrados na denúncia não foram modificados, apenas a sua capitulação.

Decerto, restou devidamente comprovado que os Réus (cada um em sua conduta delituosa), mediante mais de uma ação, praticaram mais de um crime da mesma espécie, que pelas condições de tempo (período correspondente à gestão do acusado Luciano Henrique como Prefeito de Barra de São Francisco, 2013, 2014 e 2015), lugar (nas entranhas da Administração Pública Municipal), maneira de execução (o acusado Moisés, através de sua relação pessoal, celebrou quatro contratos na gestão de Luciano Henrique, o qual autorizou vários pagamentos às empresas de Moisés sem qualquer controle e de forma dolosa) e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, ensejando, desta forma, na exasperação da pena na terceira fase da dosimetria, com fulcro no artigo 71 do Código Penal. Vejamos Julgado do Superior Tribunal de Justiça com o mesmo entendimento:

PACIENTE CONDENADO POR DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS POR 29 (VINTE E NOVE) VEZES EM CONTINUIDADE DELITIVA. SUSTENTADA OCORRÊNCIA DE CRIME ÚNICO DE EFEITOS PERMANENTES. EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES PELO CORRÉU À PREFEITURA. CONSUMAÇÃO DO DELITO NO MOMENTO EM QUE HÁ A MODIFICAÇÃO DO TÍTULO DA POSSE DO DINHEIRO PERTENCENTE À MUNICIPALIDADE. EMISSÃO DE 29 (VINTE E NOVE) NOTAS FISCAIS REFERENTES À REFEIÇÕES NÃO FORNECIDAS AOS DESTINATÁRIOS. CRIME CONTINUADO CARACTERIZADO.

1. Da leitura do inciso I do artigo 1º do Decreto-lei 201/1967, na modalidade imputada ao paciente, observa-se que ele cuida de uma espécie de peculato-desvio, que se distingue do previsto no artigo 312 do Código Penal apenas no tocante ao sujeito ativo, que no caso do Decreto-lei 201/1967 é o Prefeito Municipal.

2. Assim como no peculato-desvio descrito no Estatuto Repressivo, a consumação do ilícito disposto no inciso I do artigo 1º do Decreto-lei 201/1967 ocorre quando o Prefeito efetiva o desvio de bens ou rendas públicas em proveito próprio ou de terceiro.

3. Ainda que se trate de apenas um contrato de fornecimento de refeições pelo prazo de 41 (quarenta e um) meses, como assinalado na inicial do writ, o certo é que um novo crime de desvio de dinheiro público se consumou a cada nota fiscal emitida pela empresa do corréu sem a devida entrega das refeições à Prefeitura.

4. Com efeito, cada vez que a Prefeitura efetuava o pagamento de uma nota fiscal emitida pela empresa do corréu sem a devida entrega das refeições nela discriminadas, um novo desvio de verbas públicas em proveito de terceiro era efetivado, mostrando-se desprovida de qualquer lógica a assertiva de que, por se tratar de um único contrato de fornecimento de refeições, se estaria diante de um crime único de efeitos permanentes.

(HC 204.956/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 03/10/2012)

Assim, considerando que os Tribunais Superiores passaram a adotar um critério objetivo, como forma de estipular o quantum ideal de aumento de acordo com o número de crimes praticados, no caso em tela o aumento recairá no patamar máximo de 2/3 (dois terços), pois, em consonância com o entendimento esboçado no julgado acima, um novo crime de desvio/apropriação de dinheiro público se consumou a cada contrato celebrado entre a administração pública e o acusado Moisés, que foram 04 contratos com mais 02 aditivos, totalizando seis condutas delituosas, além de vários pagamentos realizados pelo produtor rural de forma indevida (a exemplo, cito a relação com os CPFs dos particulares “beneficiados” às fls. 88 e 98/101, bem como a expressiva quantidade de pagamentos/liquidações autorizadas por Luciano), retratando-se, então, nos autos um número superior a sete condutas delitivas. Colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça elucidando tal critério, ressaltando a necessidade de 07 (sete) ou mais crimes para que a fração recaia em 2/3 (dois terços):

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 168-A, 1º, INCISO I, DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. MAUS ANTECEDENTES. NAO CONFIGURAÇAO. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA PENA. NÚMERO DE INFRAÇÕES.

I – Em respeito ao princípio da presunção de inocência, inquéritos e processos em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes para exacerbação da pena-base (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ) . II- O aumento da pena pela continuidade delitiva se faz, basicamente, quanto ao art. 71, caput do Código Penal, por força do número de infrações praticadas. Qualquer outro critério, subjetivo, viola o texto legal enfocado. Logo, no caso de sete ou mais infrações, o aumento deve dar-se na fração de 2/3 (dois terços) (Precedentes do STF e do STJ). Recurso parcialmente provido. (STJ; REsp 773.487; Proc. 2005/0132289-0; GO; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 07/12/2006; DJU 12/02/2007; Pág. 294).

Assim, pelo exposto, não prospera o pleito de absolvição das Doutas Defesas.

Passo a fundamentação quanto ao delito tipificado no artigo 1°, inciso IV, do Decreto-Lei 201/67 imputado ao acusado Luciano Henrique:

Com efeito, vislumbro que a documentação trazida aos autos, aliada aos demais elementos de prova obtidos, são aptos a levar à convicção, de forma segura, de que o acusado infringiu o disposto no artigo 1.°, inciso IV, do Decreto-Lei n.° 201/67, tal como narrado na exordial acusatória, uma vez que Luciano Henrique, na qualidade de Prefeito Municipal de Barra de São Francisco-ES, empregou recursos, em desacordo com os planos ou programas a que se destinavam.

Nesse sentido, percebo que a Lei Complementar n° 003, de 02 de setembro de 2013, era expressa em prevê em seus artigo 6°, § único e artigo 9°, § único, que o pagamento dos valores fixados e cobrados dos particulares seriam efetuados através de guia de arrecadação DUA, inclusive emitido pela Secretaria Municipal de Agricultura, sendo que o pagamento seria realizado através de rede bancária autorizada. Previa também, que os valores cobrados seriam depositados em conta especialmente aberta em estabelecimento oficial e destinava-se a um fundo criado Pelo Conselho Municipal de Desenvolvimento Rural e Sustentável, que sequer foi criado à época dos fatos.

Desta feita, conclui-se pela total inobservância, no que tange ao direcionamento das contrapartidas efetuadas pelos produtores rurais, que deveriam ser depositados no fundo criado Pelo Conselho Municipal de Desenvolvimento Rural e Sustentável, porém, ao invés disso, tais valores eram pagos diretamente ao acusado Moisés ou a seus funcionários, sendo que Moisés também recebia o valor pactuado nos contratos, demonstrando que Luciano empregava recursos em desacordo com os planos ou programas a que se destinavam.

Há de se salientar, que mesmo sendo declarada inconstitucional (Acórdão de fl. 1.508), tal fato não pode ser tido como subterfúgio para uma possível atipicidade da conduta, pois enquanto vigente, esta deveria ter sido devidamente observada pelo então Chefe do Executivo, o qual sequer cumpriu as exigências da Lei Complementar 003/2013, em flagrante desrespeito ao princípio da legalidade.

Por fim, ressai a ilegalidade, ainda, de todo o contexto em que se dera o procedimento de contratação em questão, revelando a existência de conjugação de vontades no sentido de que os ajustes recaissem nas pessoas jurídicas atreladas a Moisés, o qual mantinha estreita relação com o então gestor municipal.

Em relação ao réu Moisés Antônio Martins, sua conduta se amolda também ao artigo 1°, inciso IV, do Decreto-Lei 201/67, nos termos do artigo 30 do mesmo Diploma Normativo, pois além de agir em participação, tinha o pleno conhecimento da qualidade funcional do réu Luciano Henrique.

Ademais, nesse sentido se mostra oportuno citar entendimento do STJ em caso análogo:

PROCESSO PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. DECRETO-LEI Nº 201/67. CO-AUTORIA. POSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DO MANDATO OU EXONERAÇÃO. SÚMULA Nº 164/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PARCIALMENTE RECONHECIDA. CRIME CONTINUADO. SÚMULA Nº 497/STJ. ART. 119 DO CÓDIGO PENAL. CONTAGEM CADA CONDUTA ISOLADAMENTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Em atenção ao princípio da fungibilidade recursal, o pedido de reconsideração será recebido como agravo regimental. 2. Alega o agravante ter sido exonerado em 11/12/2000, não sendo, possível ter praticado qualquer delito depois desta data, contudo, este pleito não foi objeto do Recurso Especial tratando-se, portanto, de inovação recursal, vedada em sede de agravo regimental. 3. Segundo a jurisprudência desta Corte, “é admissível a co-autoria e a participação de terceiros nos crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores previstos no Decreto-Lei nº 201/67. Precedentes. ” (HC 316.778/BA, Rel. Ministro NEFI Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 23/008/2016). (…) (STJ; AgRg-AREsp 693.298; Proc. 2015/0095363-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 24/04/2018; DJE 04/05/2018; Pág. 866).

Por estas razões, por força do que dispõe o artigo 383 do Código de Processo Penal Brasileiro, promovo a emendatio libelli, atribuindo ao fato descrito na inicial, a conduta prevista no artigo 1°, inciso IV, do Decreto-Lei 201/67 também em relação ao acusado Moisés Antônio Martins, sem qualquer ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, eis que os fatos narrados na denúncia não foram modificados, apenas a sua capitulação.

Por sua vez, agora em relação a Moisés, restou devidamente comprovado que o Réu Luciano Henrique e Moisés Antônio Martins, mediante mais de uma ação, praticaram mais de um crime da mesma espécie, que pelas condições de tempo (período correspondente à gestão do acusado Luciano Henrique como Prefeito de Barra de São Francisco, 2013, 2014 e 2015), lugar (entranhas da Administração Municipal), maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, ensejando, desta forma, na exasperação da pena na terceira fase da dosimetria, com fulcro no artigo 71 do Código Penal. Vejamos Julgado do Superior Tribunal de Justiça com o mesmo entendimento:

PACIENTE CONDENADO POR DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS POR 29 (VINTE E NOVE) VEZES EM CONTINUIDADE DELITIVA. SUSTENTADA OCORRÊNCIA DE CRIME ÚNICO DE EFEITOS PERMANENTES. EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES PELO CORRÉU À PREFEITURA. CONSUMAÇÃO DO DELITO NO MOMENTO EM QUE HÁ A MODIFICAÇÃO DO TÍTULO DA POSSE DO DINHEIRO PERTENCENTE À MUNICIPALIDADE. EMISSÃO DE 29 (VINTE E NOVE) NOTAS FISCAIS REFERENTES À REFEIÇÕES NÃO FORNECIDAS AOS DESTINATÁRIOS. CRIME CONTINUADO CARACTERIZADO.

1. Da leitura do inciso I do artigo 1º do Decreto-lei 201/1967, na modalidade imputada ao paciente, observa-se que ele cuida de uma espécie de peculato-desvio, que se distingue do previsto no artigo 312 do Código Penal apenas no tocante ao sujeito ativo, que no caso do Decreto-lei 201/1967 é o Prefeito Municipal.

2. Assim como no peculato-desvio descrito no Estatuto Repressivo, a consumação do ilícito disposto no inciso I do artigo 1º do Decreto-lei 201/1967 ocorre quando o Prefeito efetiva o desvio de bens ou rendas públicas em proveito próprio ou de terceiro.

3. Ainda que se trate de apenas um contrato de fornecimento de refeições pelo prazo de 41 (quarenta e um) meses, como assinalado na inicial do writ, o certo é que um novo crime de desvio de dinheiro público se consumou a cada nota fiscal emitida pela empresa do corréu sem a devida entrega das refeições à Prefeitura.

4. Com efeito, cada vez que a Prefeitura efetuava o pagamento de uma nota fiscal emitida pela empresa do corréu sem a devida entrega das refeições nela discriminadas, um novo desvio de verbas públicas em proveito de terceiro era efetivado, mostrando-se desprovida de qualquer lógica a assertiva de que, por se tratar de um único contrato de fornecimento de refeições, se estaria diante de um crime único de efeitos permanentes.

(HC 204.956/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 03/10/2012)

Assim, considerando que os Tribunais Superiores passaram a adotar um critério objetivo, como forma de estipular o quantum ideal de aumento de acordo com o número de crimes praticados, no caso em tela o aumento recairá no patamar máximo de 2/3 (dois terços), pois em consonância com o entendimento esboçado no julgado acima, um novo crime de emprego de recursos em desacordo com os planos ou programas a que se destinavam, se consumou a cada pagamento recebido pelos produtores e não aplicados no fundo que deveria ser criado Pelo Conselho Municipal de Desenvolvimento Rural e Sustentável, conforme se extrai dos vários pagamentos realizados mediante a simples apresentação de relação do produtor rural “beneficiado”, os quais sequer assinaram algum documento, conforme detalhado na materialidade, retratando-se, então, nos autos um número superior a sete condutas delitivas. Colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça elucidando tal critério, ressaltando a necessidade de 07 (sete) ou mais crimes para que a fração recaia em 2/3 (dois terços):

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 168-A, 1º, INCISO I, DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. MAUS ANTECEDENTES. NAO CONFIGURAÇAO. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA PENA. NÚMERO DE INFRAÇÕES.

I – Em respeito ao princípio da presunção de inocência, inquéritos e processos em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes para exacerbação da pena-base (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ) . II- O aumento da pena pela continuidade delitiva se faz, basicamente, quanto ao art. 71, caput do Código Penal, por força do número de infrações praticadas. Qualquer outro critério, subjetivo, viola o texto legal enfocado. Logo, no caso de sete ou mais infrações, o aumento deve dar-se na fração de 2/3 (dois terços) (Precedentes do STF e do STJ). Recurso parcialmente provido. (STJ; REsp 773.487; Proc. 2005/0132289-0; GO; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 07/12/2006; DJU 12/02/2007; Pág. 294).

Outrossim, além do volumoso conjunto probatório já acima destacado, oportuno acrescentar a minuciosa análise da ilicitude dos atos em questão realizada no âmbito do E. TCE/ES, conforme se depreende das fls. 1534/1572.

Assim, pelo exposto, não prospera o pleito de absolvição das Doutas Defesas.

Passo a fundamentação quanto ao delito tipificado no artigo 90 da Lei 8.666/90 cometido pelos acusados Luciano Henrique e Moisés Antônio:

Primeiramente, saliento que o delito tipificado no artigo 90 da Lei n.º 8.666/93, correspondente a frustrar ou fraudar, mediante ajuste, o caráter competitivo de procedimento licitatório, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação de bem, o qual é de natureza formal, ou seja, não se exige para sua configuração, resultado naturalístico consistente em prejuízo para a Administração Pública ou obtenção efetiva de vantagem ao agente.

Ademais, no presente caso, restou exaustivamente demonstrado em linhas acima, a ocorrência de frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório vencido pelas empresas Terramar e Martins de propriedade do acusado Moisés Antônio, ressaltando que é descabida qualquer alegação de que não houve prejuízo ao erário, ainda que a proposta vencedora tenha fixado valor abaixo daquele fixado pelo orçamento público.

Cumpre destacar, que a competitividade entre os participantes das licitações vencidas pelas empresas do réu Moisés, restou prejudicada, uma vez que os demais concorrentes não tinham ciência que haveria o “locupletamento” no montante de R$ 30,00 cobrado do produtor rural, inclusive sendo tal valor repassado ao vencedor da licitação de maneira informal (era recebido até por funcionário do réu Moisés, quando não pessoalmente), como ocorreu no caso em análise. Assim, tem-se que o valor previsto formalmente em certame para o serviço em questão seria o de R$60,00 (montante oficialmente adimplido pelo Município), o que certamente inviabilizaria a execução dos serviços por outros interessados, quando na verdade houve incremento do valor contratado por meio da contrapartida desembolsada pelos agricultores, o que certamente atingira o caráter competitivo do certame.

Outrossim, entendo que a competitividade também restou prejudicada a partir do montante em que o próprio acusado Luciano viabilizara meios materiais (máquina) em favor de Moisés, apresentando-se como avalista em seu favor, disponibilizando meio para que empresa recentemente criada, inclusive em nome da genitora de Moisés e sem nenhuma experiência de mercado comprovada, se sagrasse vencedora de certame envolvendo elevada quantia.

No mais, sendo o serviço contratado devidamente prestado, isso não retira a materialidade do delito em questão, na medida em que o bem jurídico protegido é a impessoalidade, da qual decorre o caráter competitivo da licitação, pelo que vislumbro que todo o procedimento foi simulado formalmente, restando frustrado, portanto, seu caráter competitivo, por meio da atuação dos acusados Luciano Henrique e Moisés Antônio.

Assim, verifico que os acusados Luciano Henrique e Moisés Antônio também incidiram nas penas do artigo 90 da Lei 8.666/90.

Outrossim, restou devidamente comprovado que os Réus (cada um em sua conduta delituosa), mediante mais de uma ação, praticaram mais de um crime da mesma espécie, que pelas condições de tempo (período correspondente à gestão do acusado Luciano Henrique como Prefeito de Barra de São Francisco, 2013, 2014 e 2015), lugar (recinto do Órgão Executivo), maneira de execução (o acusado Moisés, através de sua relação pessoal, celebrou quatro contratos com mais dois aditivos na gestão de Luciano Henrique, sem qualquer controle e de forma dolosa) e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, ensejando, desta forma, na exasperação da pena na terceira fase da dosimetria, com fulcro no artigo 71 do Código Penal.

Assim, considerando que os Tribunais Superiores passaram a adotar um critério objetivo, como forma de estipular o quantum ideal de aumento de acordo com o número de crimes praticados, no caso em tela o aumento recairá no patamar de 1/2 (metade), pois em consonância com o entendimento esboçado no julgado abaixo, um novo crime de fraude a competitividade da licitação se consumou a cada contrato celebrado entre a administração pública e o acusado Moisés, que foram 04 contratos com mais 02 aditivos, totalizando seis condutas delituosas. Colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça elucidando tal critério, ressaltando a necessidade de 06 (seis) crimes para que a fração recaia em 1/2 (metade):

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR DE AUMENTO. NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AFASTAMENTO. FRAÇÃO DE 2/3. IMPOSIÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Relativamente à exasperação da reprimenda procedida em razão do crime continuado, é imperioso salientar que esta corte superior de justiça possui o entendimento consolidado de que, cuidando-se do aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. 2. Na espécie, ficou incontroversa, pela moldura fática exposta, a prática de 141 delitos de peculato em continuidade delitiva, razão pela qual deve ser aplicado o aumento da pena no percentual máximo de 2/3, conforme a regra contida no art. 71, caput, do Código Penal. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 398.516; Proc. 2013/0322932-0; RN; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 01/08/2016)

Por estas razões, por força do que dispõe o artigo 383 do Código de Processo Penal Brasileiro, promovo a emendatio libelli, atribuindo aos fatos descritos na inicial, também a conduta prevista no artigo 90 da Lei 8.666/90, em sua forma continuada, em relação aos acusados Luciano Henrique e Moisés Antônio Martins, sem qualquer ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, eis que os fatos narrados na denúncia não foram modificados, apenas a sua capitulação.

Por derradeiro, a título de esclarecimento, ressalto que não incide o princípio da consunção entre os delitos previstos no Decreto-Lei 201/67 e o artigo 90 da Lei 8.666/93, eis que possuem objetividade jurídica diversa, conforme entendimento da Quinta Turma do STJ:

HABEAS CORPUS. CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 90 DA LEI N. 8666/93 E NO ART. 1º, X, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. SUPOSTA IRREGULARIDADE NA INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO. VÍCIOS DA INVESTIGAÇÃO NÃO CONTAMINAM A AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. INICIAL ACUSATÓRIA QUE ATENDE AO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO CONFIGURADA. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. INEXISTÊNCIA DE DOLO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. TESE AFASTADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO DE ABSORÇÃO DO CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO PELO CRIME DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DIVERSIDADE DA OBJETIVIDADE JURÍDICA DOS TIPOS PENAIS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Nos termos da inicial acusatória, o paciente, na qualidade de Prefeito – em conluio com a Comissão de Licitação e com a Comissão de Avaliação da Prefeitura de Nova Ponte/MG, bem como com diversos particulares – teria executado um esquema continuado de fraude a licitações para dilapidar o patrimônio público mediante a alienação de imóveis subavaliados, gerando um prejuízo ao erário de R$ 892.018,69 (oitocentos e noventa e dois mil, dezoito reais e sessenta e nove centavos). No presente writ, a defesa alega: nulidade dos atos investigatórios em razão de instauração do inquérito por servidora administrativa do Ministério Público do Estado de Minas Gerais; inépcia da inicial;e ausência de justa causa para a ação penal. 2. O relator da ação penal originária não identificou irregularidade, considerando a normatização interna do órgão ministerial e prestigiou a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ segundo a qual vícios das investigações não contaminam a ação penal. Ademais, frise-se que, no caso concreto, a defesa não alegou qualquer prejuízo suportado pelo paciente, uma vez que a servidora agiu no cumprimento de determinação do Procurador Geral de Justiça. Destarte, não se identifica nulidade da ação penal em razão de suposta instauração irregular do procedimento investigatório, quer porque vícios das investigações não contaminam a ação penal, quer porque não se logrou demonstrar eventual prejuízo sofrido pelo paciente em atenção ao brocardo jurídico pas de nulitté sans grief. Precedentes. 3. Esta Corte Superior pacificou o entendimento segundo o qual, em razão da excepcionalidade do trancamento da ação penal, tal medida somente se verifica possível quando ficar demonstrado – de plano e sem necessidade de dilação probatória – a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade. É certa, ainda, a possibilidade de trancamento da persecução penal nos casos em que a denúncia for inepta, não atendendo o que dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal – CPP, o que não impede a propositura de nova ação desde que suprida a irregularidade. 4. A simples leitura da denúncia deixa claro que o Parquet Estadual, por diversas vezes, apontou na peça inaugural prova da materialidade e indícios de autoria descrevendo expedientes que, em tese, demonstram existência de fraude apta a caracterizar a frustração do caráter competitivo da licitação. Destarte, estão preenchidos os requisitos da denúncia especificados no art. 41 do CPP. Na espécie, o Ministério Público apurou que a prática delitiva reiteradaconsistia em subavaliar os imóveis a serem alienados, sob a falsa justificativa de estarem ocupados, para, mediante procedimento licitatório fraudulento, serem arrematados por pessoas previamente determinadas, o que denota frustração à competitividade. A corroborar a fraude e prévio ajuste entre o paciente e arrematantes dos imóveis nos certames, a acusação afirma ainda que muitos dos imóveis foram posteriormente revendidos a pessoas ligadas ao próprio acusado. 5. Quanto ao pedido de trancamento da ação penal ao argumento de falta de justa causa – porque o prefeito não teria agido com dolo, haja vista que estava amparado por pareceres jurídicos – a via estreita do writ é inadequada à apreciação da existência do elemento subjetivo do tipo, uma vez que a análise dessa questão demandaria revolvimento fático probatório. A ausência de dolo e de indícios de autoria apta a ensejar o trancamento da ação penal, deve ser aferível ao primeiro contato, sem esforço interpretativo, sob pena de se realizar um julgamento antecipado do mérito, sem instrução probatória. Precedentes. 6. À luz da jurisprudência do STJ, o delito descrito no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, é formal, bastando para se consumar a demonstração de que a competição foi frustrada, independentemente de demostração de recebimento de vantagem indevida pelo agente e comprovação de dano ao erário. Precedentes. 7. Pedido de absorção do crime de responsabilidade de prefeito pelo crime licitatório não acolhido. Além de ser facilmente percebido que o crime de responsabilidade de prefeito possui pena cominada em abstrato mais grave, esta Corte Superior de Justiça tem entendido que os crimes descritos na Lei de Licitação e na Lei que trata dos Crimes de Responsabilidade de Prefeitos possuem objetividade jurídica diversa. Precedentes. Ademais, ainda que houvesse concurso aparente de normas, conforme alegam os impetrantes, seria prematuro o STJ substituir-se às instâncias ordinárias, a quem compete o revolvimento fático probatório, para decidir sobre a configuração em tese de um ou outo delito. 8. Em resumo, denúncia narra de forma clara a prática de fraude ao caráter competitivo da licitação, crime formal, bem como o dano ao erário, de modo a permitir que o paciente defenda-se dos fatos descritos. Ademais, magistrado não está adstrito à capitulação jurídica feita pelo Ministério Público, razão pela qual seria absolutamente precipitada qualquer decisão do STJ acerca do delito efetivamente praticado, bem como sobre o concurso de crimes, antes mesmo de o Tribunal Estadual analisar as provas constantes dos autos. 9. Ordem denegada. (STJ; HC 341.341; Proc. 2015/0289929-2; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 16/10/2018; DJE 30/10/2018; Pág. 2520)

Passo à fundamentação quanto aos delitos tipificados nos artigos 288 e 299, ambos do Código Penal:

De início, quanto ao delito tipificado no artigo 288, “caput”, do Código Penal, imputado aos Réus, pelo que se vê, não estão presentes os elementos caracterizadores do crime de associação criminosa, quais sejam, acordo prévio de vontades entre três ou mais pessoas, com vínculo duradouro e finalidade de cometer uma série indeterminada de crimes, que não precisam ser da mesma espécie.

Desta feita, percebo que foram denunciados somente os dois acusados, motivo pelo qual, ante a ausência de todas as elementares do delito em apreço, prospera o pleito da Acusação e Defesas no que concerne à absolvição por atipicidade da conduta.

Por outro lado, em relação ao delito previsto no artigo 299 do Código Penal, verifico que este foi crime meio para a execução do peculato, devendo ser reconhecido o princípio da consunção, por ser o peculato mais gravoso. Nesse sentido, cito entendimento do e. TJES em caso análogo:

REVISÃO CRIMINAL. PECULATO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICABILIDADE. PROVAS SUFICIENTES A DEMONSTRAR O MESMO DESÍGNIO. ABSORÇÃO DO CRIME GRAVE PELO MENOS GRAVE. AÇÃO PROCEDENTE. O princípio da consunção se baseia na absorção de um crime por outro mais grave, quando uma das condutas típicas for meio necessário para a preparação ou execução do delito de alcance mais amplo. Quando há nos autos provas suficientes a demonstrar que o revisionante praticou o crime de falsidade ideológica como meio-fim para que fosse praticado o delito de peculato, havendo relação de dependência entre as condutas, a aplicação do princípio da consunção é medida que se impõe(TJES; RVC 0015561-46.2015.8.08.0000; Câmaras Criminais Reunidas; Rel. Des. Ney Batista Coutinho; Julg. 19/10/2015; DJES 27/10/2015)

Razões pela não fixação do valor mínimo visando a reparação dos danos causados:

Ressalto que não fora oportunizado aos  Acusados o direito ao contraditório durante a instrução probatória sobre a questão, eis que fora suscitada somente na fase de alegações pelo Assistente de acusação (fl. 1.597).

Assim, incabível a pretensão da condenação à reparação de danos, em vista da ausência de pedido expresso na denúncia e, por consequência, a não ocorrência de instrução específica para apurar o valor da indenização. Oportuno citar ementa de julgado do Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 65 DO DECRETO-LEI Nº 3668/41. CONTRAVENÇÃO PRATICADA NO ÂMBITO DOMÉSTICO. ART. 387, IV, DO CPP. REPARAÇÃO DO DANO. FIXAÇÃO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO E INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE SUPERIOR. VEDAÇÃO DOENUNCIADO Nº 83 DA SÚMULA DO STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Esta Corte Superior de Justiça já firmou entendimento no sentido de que “A reparação de danos, além de pedido expresso, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa. Necessário, portanto, instrução específica para apurar o valor da indenização” (AgRg no REsp 1483846/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 29/2/2016). 2. Incidência doóbice do Enunciado nº 83 da Súmula do STJ, também aplicável ao Recurso Especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. 3. Agravo a que se nega provimento. (STJ; AgRg-AREsp 1.026.387; Proc. 2016/0321940-0; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; DJE 17/04/2017)

Posto isso, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, para condenar LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA e MOISÉS ANTÔNIO MARTINS, nas sanções do artigo 1°, inciso I, do Decreto Lei 201/67, na forma do artigo 71, do Código Penal; artigo 1°, inciso IV, do Decreto Lei 201/67, na forma do artigo 71, do Código Penal e artigo 90 da Lei 8.666/90, na forma do artigo 71, do Código Penal.

Por outro lado, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, para o fim de ABSOLVER o acusado MOISÉS ANTÔNIO MARTINS da prática dos delitos previstos nos artigos 288 e 299, ambos do Código Penal, com fulcro no artigo 386, incisos I e VII, do Código de Processo Penal.

Por derradeiro, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, para o fim de ABSOLVER o acusado LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA da prática do delito previsto no artigo 288 do Código Penal, com fulcro no artigo 386, inciso I, do Código de Processo Penal.

Em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5°, XLVI da Constituição Federal) e em atenção ao disposto no artigo 59 e seguintes do Código Penal Brasileiro, passo a análise das circunstâncias judiciais e legais para a aplicação da pena adequada ao caso concreto.

Passo a dosimetria da pena em relação ao acusado Luciano Henrique Sordine Pereira.

Quanto ao delito tipificado no artigo 1°, inciso I, do Decreto-Lei 201/67:

As condutas incriminadas e atribuídas ao Réu Luciano Henrique incidem no mesmo Juízo de reprovabilidade, portanto, impõe-se uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal, em relação ao delito em sua forma continuada, a fim de se evitar repetições desnecessárias.

Em análise as diretrizes traçadas pelos artigos 59 do Código Penal verifico que:

Na primeira fase do sistema trifásico de determinação da pena, registro que a culpabilidade incide sobre o sujeito, demonstrando sua conduta reprovável, inclusive extrapolando a censura inerente ao tipo penal incriminador, tendo em vista que o acusado realizou quatro procedimentos licitatórios na modalidade pregão, visando beneficiar um particular, violando de forma flagrante o princípio da impessoalidade, na certeza de sua impunidade quanto à prática do delito.

O acusado não apresenta maus antecedentes e não constam nos autos elementos suficientes quanto a sua conduta social e personalidade, bem como ser desconhecida a motivação do crime, razão pela qual a valoração de tais aspectos será neutra.

Outrossim, percebo que foram negativas as circunstâncias do crime, pois o dinheiro público apropriado/desviado deveria ser destinado ao Fundo Municipal de Desenvolvimento Rural Sustentável, conforme era previsto na revogada Lei Complementar 003/2013, ferindo diretamente os direitos fundamentais de terceira dimensão dos munícipes, visto que a ação buscava o desenvolvimento (ambiental) sustentável.

Por sua vez, são negativas as consequências do crime, diante do expressivo prejuízo causado ao erário, extrapolando os limites da razoabilidade inerentes ao tipo incriminador, eis que o acusado concorreu para o desvio/apropriação de vultuosa quantia de dinheiro público, superando a quantia de R$ 1.000,000,00 (um milhão de reais).

Por oportuno, transcrevo julgados do Superior Tribunal de Justiça quanto a análise das circunstâncias judiciais em destaque em casos análogos:

(…) “RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO E DESVIO DE VERBA PÚBLICA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. PREFEITO. DECRETO-LEI N. 201/67. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. BIS IN IDEM. REPARAÇÃO CIVIL. ART. 387, IV, DO CPP. FIXAÇÃO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Ainda que presentes apenas uma ou duas circunstâncias judiciais negativas, sua especial gravidade em concreto pode justificar um aumento mais rigoroso da pena-base. De toda forma, não há falar em desproporcionalidade em razão da majoração da pena-base, pela presença de duas circunstâncias judiciais negativas, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses acima da pena mínima legal, em delito cujas penas variam de 02 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão. 2. Em estando efetivamente fundamentado o acórdão, não pode esta Corte Superior proceder à alteração da dosimetria, seja para majorá-la, seja para reduzi-la, sem revolver o acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária a teor do enunciado nº 7 da súmula desta Corte. 3. É indispensável o efetivo exame da matéria pelo acórdão recorrido, em atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, que exige o prequestionamento por meio da apreciação da questão federal pelo Tribunal a quo, de modo a se evitar a supressão de instância. 4. Agravo regimental improvido.” (…) Pois bem, o acórdão recorrido, na parte que interessa, possui os seguintes fundamentos, in verbis: “Consoante consignado na decisão ora agravada, a pena-base, quanto ao delito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, foi fixada acima do mínimo legal com base nos fundamentos abaixo: A culpabilidade, no caso, enquanto juízo de reprovação que incide sobre o sujeito, revela-se alta, pois ao sacar o cheque em seu próprio nome, às claras, agiu o réu de forma afrontosa, na certeza de sua impunidade quanto à prática do delito. As conseqüências também as considero negativamente, pois a verba apropriada destinava-se a custear o programa de erradicação e combate ao mosquito da dengue (aedes aegypiti), doença grave que ainda assola grande parte dos municípios do Brasil, sobretudo os da Região Nordeste, onde há o risco muito alto de contágio, trazendo grandes prejuízos à coletividade daquele município. Os demais parâmetros (os antecedentes, conduta social, personalidade, circunstâncias, motivos e comportamento da vítima), considero-os como contidos no próprio tipo, não merecendo ser valorado negativamente nenhum outro aspecto. Desta forma, para o crime do art. 1o, inc. I, do Decreto-lei nº 201/67, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, tornando-a definitiva, ante a inexistência de agravantes ou atenuantes, causas de diminuição ou aumento. (fl. 1015 – grifos nossos) Da leitura do acórdão ora combatido, não se verifica a existência de ilegalidade manifesta na fixação da pena-base, não prosperando a alegação de que sua majoração além do mínimo legal seria desproporcional em razão da presença de apenas duas circunstâncias judiciais negativas. Com efeito, na linha do entendimento esposado por reiterados precedentes deste Tribunal, é permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. Nesse sentido, consignou o Supremo Tribunal Federal que” tanto a concorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam pena base bem acima do mínimo legal. “(RHC 101576, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 13-08-2012 PUBLIC 14-08-2012). (…)”

(STJ – RE nos EDcl no AgRg no REsp: 1422038 AL 2013/0395830-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Publicação: DJ 11/06/2015)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS E VEREADORES. DECRETO-LEI N. 201/67. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE LIAME SUBJETIVO ENTRE A CONDUTA E O RESULTADO LESIVO. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA NÃO CARACTERIZADA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. SIGNIFICATIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. FUNDAMENTO IDÔNEO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça firmou-se o entendimento no sentido de que a discussão acerca da inépcia da exordial acusatória perde força diante da sentença condenatória, na qual houve exaustivo juízo de mérito acerca dos fatos delituosos denunciados.

2. Nos crimes de autoria coletiva, embora a denúncia não possa ser de todo genérica, é válida quando demonstra o liame entre o agir dos acusados e a prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, como ocorre na hipótese. Precedentes do STJ.

3. Da análise da sentença condenatória infere-se que a motivação exarada pelo magistrado singular é clara em concluir que os diversos atos eivados de irregularidades praticados pela Comissão de Licitação e pelo Prefeito Municipal visaram o direcionamento do objeto do certame à sociedade empresária que venceu a licitação, verificando-se, ao final, a prática de superfaturamento da obra no montante de R$ 605.438,48 (seiscentos e cinco mil, quatrocentos e trinta e oito reais e quarenta e oito centavos), circunstância que afasta a alegada responsabilização penal objetiva.

4. A pretensão de infirmar os fundamentos do édito repressivo encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a necessidade de revolvimento do conjunto probatório.

5. O significativo prejuízo causado ao erário com a conduta delituosa é fundamento idôneo para a valoração negativa das consequências do crime, autorizando a exasperação da pena-base.

Precedentes.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1369010/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 02/12/2015)

Não há que se falar em comportamento de vítima.

Em razão da valoração negativa de três circunstâncias judiciais ao acusado (culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime), estabeleço como necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime a pena base para cada delito em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Na segunda fase do processo de dosimetria da pena, não há circunstância atenuante (esclarecendo que o acusado afirmou que sua conduta estava pautada na lei) e agravante a ser observada, assim como inexistem causas de aumento e diminuição de pena a incidir na terceira fase, pelo que torno a pena acima indicada, para cada delito, em definitivo.

APLICAÇÃO DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL:

Em sendo aplicável ao caso a regra estatuída pelo artigo 71 do Código Penal, conforme já explicitado no bojo da fundamentação, aplicando-se a pena de um só dos crimes, eis que idênticas, aumentada no critério ideal de 2/3 (dois terços), fica o Réu definitivamente condenado à pena de 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão.

Quanto ao delito tipificado no artigo 1°, inciso IV, do Decreto-Lei 201/67:

As condutas incriminadas e atribuídas ao Réu Luciano Henrique incidem no mesmo Juízo de reprovabilidade, portanto, impõe-se uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal, em relação ao delito em sua forma continuada, a fim de se evitar repetições desnecessárias.

Em análise das diretrizes traçadas pelos artigos 59 do Código Penal verifico que:

Na primeira fase do sistema trifásico de determinação da pena, registro que a culpabilidade é normal a espécie, nada tendo a se valorar.

O acusado não apresenta maus antecedentes e não constam nos autos elementos suficientes quanto a sua conduta social e personalidade, bem como ser desconhecida a motivação do crime, razão pela qual a valoração de tais aspectos será neutra.

Outrossim, percebo que foram negativas as circunstâncias do crime, pois o dinheiro público apropriado/desviado deveria ser destinado ao Fundo Municipal de Desenvolvimento Rural Sustentável, conforme era previsto na revogada Lei Complementar 003/2013, ferindo diretamente os direitos fundamentais de terceira dimensão dos munícipes, visto que a ação buscava o desenvolvimento (ambiental) sustentável.

Por sua vez, são negativas as consequências do crime, diante do expressivo prejuízo causado ao erário, extrapolando os limites da razoabilidade inerentes ao tipo incriminador, eis que o acusado, ao concorrer para o desvio/apropriação, deixou de investir significativa quantia em favor dos munícipes, levando em consideração a contraprestação que era paga pelo produtor rural.

Por oportuno, transcrevo julgados do Superior Tribunal de Justiça quanto à análise das circunstâncias judiciais em destaque em casos análogos:

(…) “RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO E DESVIO DE VERBA PÚBLICA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. PREFEITO. DECRETO-LEI N. 201/67. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. BIS IN IDEM. REPARAÇÃO CIVIL. ART. 387, IV, DO CPP. FIXAÇÃO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Ainda que presentes apenas uma ou duas circunstâncias judiciais negativas, sua especial gravidade em concreto pode justificar um aumento mais rigoroso da pena-base. De toda forma, não há falar em desproporcionalidade em razão da majoração da pena-base, pela presença de duas circunstâncias judiciais negativas, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses acima da pena mínima legal, em delito cujas penas variam de 02 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão. 2. Em estando efetivamente fundamentado o acórdão, não pode esta Corte Superior proceder à alteração da dosimetria, seja para majorá-la, seja para reduzi-la, sem revolver o acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária a teor do enunciado nº 7 da súmula desta Corte. 3. É indispensável o efetivo exame da matéria pelo acórdão recorrido, em atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, que exige o prequestionamento por meio da apreciação da questão federal pelo Tribunal a quo, de modo a se evitar a supressão de instância. 4. Agravo regimental improvido.” (…) Pois bem, o acórdão recorrido, na parte que interessa, possui os seguintes fundamentos, in verbis: “Consoante consignado na decisão ora agravada, a pena-base, quanto ao delito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, foi fixada acima do mínimo legal com base nos fundamentos abaixo: A culpabilidade, no caso, enquanto juízo de reprovação que incide sobre o sujeito, revela-se alta, pois ao sacar o cheque em seu próprio nome, às claras, agiu o réu de forma afrontosa, na certeza de sua impunidade quanto à prática do delito. As conseqüências também as considero negativamente, pois a verba apropriada destinava-se a custear o programa de erradicação e combate ao mosquito da dengue (aedes aegypiti), doença grave que ainda assola grande parte dos municípios do Brasil, sobretudo os da Região Nordeste, onde há o risco muito alto de contágio, trazendo grandes prejuízos à coletividade daquele município. Os demais parâmetros (os antecedentes, conduta social, personalidade, circunstâncias, motivos e comportamento da vítima), considero-os como contidos no próprio tipo, não merecendo ser valorado negativamente nenhum outro aspecto. Desta forma, para o crime do art. 1o, inc. I, do Decreto-lei nº 201/67, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, tornando-a definitiva, ante a inexistência de agravantes ou atenuantes, causas de diminuição ou aumento. (fl. 1015 – grifos nossos) Da leitura do acórdão ora combatido, não se verifica a existência de ilegalidade manifesta na fixação da pena-base, não prosperando a alegação de que sua majoração além do mínimo legal seria desproporcional em razão da presença de apenas duas circunstâncias judiciais negativas. Com efeito, na linha do entendimento esposado por reiterados precedentes deste Tribunal, é permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. Nesse sentido, consignou o Supremo Tribunal Federal que” tanto a concorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam pena base bem acima do mínimo legal. “(RHC 101576, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 13-08-2012 PUBLIC 14-08-2012). (…)”

(STJ – RE nos EDcl no AgRg no REsp: 1422038 AL 2013/0395830-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Publicação: DJ 11/06/2015)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS E VEREADORES. DECRETO-LEI N. 201/67. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE LIAME SUBJETIVO ENTRE A CONDUTA E O RESULTADO LESIVO. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA NÃO CARACTERIZADA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. SIGNIFICATIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. FUNDAMENTO IDÔNEO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça firmou-se o entendimento no sentido de que a discussão acerca da inépcia da exordial acusatória perde força diante da sentença condenatória, na qual houve exaustivo juízo de mérito acerca dos fatos delituosos denunciados.

2. Nos crimes de autoria coletiva, embora a denúncia não possa ser de todo genérica, é válida quando demonstra o liame entre o agir dos acusados e a prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, como ocorre na hipótese. Precedentes do STJ.

3. Da análise da sentença condenatória infere-se que a motivação exarada pelo magistrado singular é clara em concluir que os diversos atos eivados de irregularidades praticados pela Comissão de Licitação e pelo Prefeito Municipal visaram o direcionamento do objeto do certame à sociedade empresária que venceu a licitação, verificando-se, ao final, a prática de superfaturamento da obra no montante de R$ 605.438,48 (seiscentos e cinco mil, quatrocentos e trinta e oito reais e quarenta e oito centavos), circunstância que afasta a alegada responsabilização penal objetiva.

4. A pretensão de infirmar os fundamentos do édito repressivo encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a necessidade de revolvimento do conjunto probatório.

5. O significativo prejuízo causado ao erário com a conduta delituosa é fundamento idôneo para a valoração negativa das consequências do crime, autorizando a exasperação da pena-base.

Precedentes.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1369010/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 02/12/2015)

Não há que se falar em comportamento de vítima.

Em razão da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais ao acusado (circunstâncias e consequências do crime), estabeleço como necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime a pena base para cada delito em 11 (onze) meses de detenção.

Na segunda fase do processo de dosimetria da pena, não há circunstâncias atenuantes (esclarecendo que o acusado afirmou que sua conduta estava pautada na lei) e agravantes a serem observadas, assim como inexistem causas de aumento e diminuição de pena a incidir na terceira fase, pelo que torno a pena acima indicada, para cada crime, em definitivo.

APLICAÇÃO DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL:

Em sendo aplicável ao caso a regra estatuída pelo artigo 71 do Código Penal, conforme já explicitado no bojo da fundamentação, aplicando-se a pena de um só dos crimes, eis que idênticas, aumentada no critério ideal de 2/3 (dois terços), fica o Réu definitivamente condenado à pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção.

Quanto ao delito tipificado no artigo 90 da Lei 8.666/90:

As condutas incriminadas e atribuídas ao Réu Luciano Henrique incidem no mesmo Juízo de reprovabilidade, portanto, impõe-se uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal, em relação ao delito em sua forma continuada, a fim de se evitar repetições desnecessárias.

Em análise das diretrizes traçadas pelos artigos 59 do Código Penal verifico que:

Na primeira fase do sistema trifásico de determinação da pena, registro que a culpabilidade incide sobre o sujeito, demonstrando sua conduta reprovável, inclusive extrapolando a censura inerente ao tipo penal incriminador, tendo em vista que o acusado realizou quatro procedimentos licitatórios na modalidade pregão com dois aditivos, visando beneficiar um particular, inclusive com a criação de uma empresa “laranja”, na qual atuou até como avalista, violando de forma flagrante o princípio da impessoalidade, na certeza de sua impunidade quanto à prática do delito.

O acusado não apresenta maus antecedentes e não constam nos autos elementos suficientes quanto a sua conduta social e personalidade, bem como ser desconhecida a motivação do crime, razão pela qual a valoração de tais aspectos será neutra.

Outrossim, percebo que foram negativas as circunstâncias do crime, pois verifico a total quebra da confiança frente a sociedade de Barra de São Francisco por parte do réu, o qual já no primeiro ano que assumiu o Executivo (2013) fraudou a competitividade de licitação, o que se estendeeu até o ano de 2015.

As consequências foram neutras, nada tendo a se valorar.

Não há que se falar em comportamento de vítima.

Em razão da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais ao acusado (culpabilidade e circunstâncias do crime), estabeleço como necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime a pena base para cada delito em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção e 97 (noventa e sete) dias multa, cada um no equivalente a 01 (um) salário-mínimo ao tempo do fato delituoso, eis que o acusado é administrador (fl. 1.484), em consonância com a previsão do artigo 60 do Código Penal.

Na segunda fase do processo de dosimetria da pena, não há circunstâncias atenuantes (esclarecendo que o acusado afirmou que sua conduta estava pautada na lei) e agravantes a serem observadas, assim como inexistem causas de aumento e diminuição de pena a incidir na terceira fase, pelo que torno a pena acima indicada, para cada crime, em definitivo.

APLICAÇÃO DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL:

Em sendo aplicável ao caso a regra estatuída pelo artigo 71 do Código Penal, conforme já explicitado no bojo da fundamentação, aplicando-se a pena de um só dos crimes, eis que idênticas, aumentada no critério ideal de 1/2 (metade), fica o Réu definitivamente condenado à pena de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de detenção e 145 (cento e quarenta e cinco) dias multa, no valor já fixado acima, tendo em vista que a pena de multa aplicada no crime continuado escapa à norma contida no artigo 72 do Código Penal (STJ, Resp 607.929 – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJ 25/06/2007. Cf também STJ – Sexta Turma – HC 221.782).

Finalmente, em sendo aplicável ao caso a regra do concurso material, conforme disposto pelo artigo 69, do Código Penal, fica o Réu Luciano Henrique Sordine Pereira definitivamente condenado a pena de 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão e, 05 (cinco) anos, 01 (mês) mês e 25 (vinte e cinco) dias de detenção e ao pagamento de 145 9cento e quarenta e cinco) dias multa, executando-se primeiro a pena de reclusão.

Deixo de proceder a detração, pois o réu não chegou a ficar custodiado na presente demanda.

Em face do disposto pelo artigo 33, § 3º, do Código Penal, o Réu Luciano Henrique Sordine Pereira deverá iniciar o cumprimento da pena em Regime FECHADO.

Por sua vez, com supedâneo no artigo 387, parágrafo único, do Código de Processo Penal, concedo ao Réu o direito de recorrer em liberdade, uma vez que permaneceu nessa condição durante todo o trâmite processual, não existindo motivo relevante para a decretação de sua custódia cautelar.

Contudo, como é sabido, o artigo 282, do Código de Processo Penal, aplica-se a todas as restrições à liberdade de locomoção, seja as de maior intensidade (prisão processual), seja as de menor intensidade (medidas diversas da prisão). Desse modo, devem balizar as decisões que restringem a liberdade de locomoção do indivíduo os princípios da necessidade, da adequação e da razoabilidade.

Por sua vez, as medidas cautelares de natureza pessoal não poderão ser adotadas como efeito automático da prática de determinada infração penal. Sua decretação está condicionada à presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis.

In casu, verifico que há nos autos prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, tal como fundamentado na presente sentença, havendo justa causa para a aplicação de medidas cautelares (fumus commissi delicti).

De outra sorte, observo que o periculum libertatis também se faz presente, visto que o acusado Luciano Henrique Sordine Pereira possui poder aquisitivo para se ausentar do país, havendo razões para tanto, o que demonstra necessidade de aplicação de medidas cautelares para assegurar a aplicação da lei penal.

Pelas razões expostas, com base nos artigos 282, 319 e 320, todos do Código de Processo Penal, APLICO AS SEGUINTES MEDIDAS CAUTELARES em desfavor de Luciano Henrique Sordine Pereira:

1) Proibição de se ausentar desta Comarca por período superior a 08 (oito) dias, sem comunicação prévia a este Juízo;

2) recolhimento do passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

Intime-se, com urgência, o acusado Luciano Henrique Sordine Pereira das medidas cautelares acima indicadas, ficando advertido de que o descumprimento de qualquer das condições impostas poderá ensejar na decretação de sua prisão preventiva.

Oficie-se à Polícia Federal, dando ciência das medidas impostas ao réu Luciano Henrique Sordine Pereira.

Passo a dosimetria da pena em relação ao acusado Moisés Antônio Martins.

Quanto ao delito tipificado no artigo 1°, inciso I, do Decreto-Lei 201/67:

As condutas incriminadas e atribuídas ao réu Moisés Antônio Martins incidem no mesmo Juízo de reprovabilidade, portanto, impõe-se uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal, em relação ao delito em sua forma continuada, a fim de se evitar repetições desnecessárias.

Em análise das diretrizes traçadas pelos artigos 59 do Código Penal verifico que:

Na primeira fase do sistema trifásico de determinação da pena, registro que a culpabilidade incide sobre o sujeito e, no caso em apreço, mostra-se evidente a sua alta reprovabilidade, inclusive extrapolando a censura inerente ao tipo penal incriminador, tendo em vista que o acusado concorreu para a apropriação/desvio de verba pública, promovendo a abertura de duas empresas (inclusive uma delas em nome de sua genitora, já idosa) e participando de licitações neste município, com o único objetivo de lesar os cofres públicos, agindo o réu de forma afrontosa, na certeza de sua impunidade quanto ao crime perpetrado.

O acusado não apresenta maus antecedentes e não constam nos autos elementos suficientes quanto a sua conduta social e personalidade, bem como ser desconhecida a motivação do crime, razão pela qual a valoração de tais aspectos será neutra.

Outrossim, percebo que foram negativas as circunstâncias do crime, pois o dinheiro público apropriado/desviado deveria ser destinado ao Fundo Municipal de Desenvolvimento Rural Sustentável, conforme era previsto na revogada Lei Complementar 003/2013, ferindo diretamente os direitos fundamentais de terceira dimensão dos munícipes, visto que a ação buscava o desenvolvimento (ambiental) sustentável.

Por sua vez, são negativas as consequências do crime, diante do expressivo prejuízo causado ao erário, extrapolando os limites da razoabilidade inerentes ao tipo incriminador, eis que o acusado concorreu para o desvio/apropriação de vultuosa quantia de dinheiro público, superando o montante de R$ 1.000,000,00 (um milhão de reais).

Por oportuno, transcrevo julgados do Superior Tribunal de Justiça quanto a análise das circunstâncias judiciais em destaque em casos análogos:

(…) “RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO E DESVIO DE VERBA PÚBLICA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. PREFEITO. DECRETO-LEI N. 201/67. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. BIS IN IDEM. REPARAÇÃO CIVIL. ART. 387, IV, DO CPP. FIXAÇÃO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Ainda que presentes apenas uma ou duas circunstâncias judiciais negativas, sua especial gravidade em concreto pode justificar um aumento mais rigoroso da pena-base. De toda forma, não há falar em desproporcionalidade em razão da majoração da pena-base, pela presença de duas circunstâncias judiciais negativas, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses acima da pena mínima legal, em delito cujas penas variam de 02 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão. 2. Em estando efetivamente fundamentado o acórdão, não pode esta Corte Superior proceder à alteração da dosimetria, seja para majorá-la, seja para reduzi-la, sem revolver o acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária a teor do enunciado nº 7 da súmula desta Corte. 3. É indispensável o efetivo exame da matéria pelo acórdão recorrido, em atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, que exige o prequestionamento por meio da apreciação da questão federal pelo Tribunal a quo, de modo a se evitar a supressão de instância. 4. Agravo regimental improvido.” (…) Pois bem, o acórdão recorrido, na parte que interessa, possui os seguintes fundamentos, in verbis: “Consoante consignado na decisão ora agravada, a pena-base, quanto ao delito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, foi fixada acima do mínimo legal com base nos fundamentos abaixo: A culpabilidade, no caso, enquanto juízo de reprovação que incide sobre o sujeito, revela-se alta, pois ao sacar o cheque em seu próprio nome, às claras, agiu o réu de forma afrontosa, na certeza de sua impunidade quanto à prática do delito. As conseqüências também as considero negativamente, pois a verba apropriada destinava-se a custear o programa de erradicação e combate ao mosquito da dengue (aedes aegypiti), doença grave que ainda assola grande parte dos municípios do Brasil, sobretudo os da Região Nordeste, onde há o risco muito alto de contágio, trazendo grandes prejuízos à coletividade daquele município. Os demais parâmetros (os antecedentes, conduta social, personalidade, circunstâncias, motivos e comportamento da vítima), considero-os como contidos no próprio tipo, não merecendo ser valorado negativamente nenhum outro aspecto. Desta forma, para o crime do art. 1o, inc. I, do Decreto-lei nº 201/67, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, tornando-a definitiva, ante a inexistência de agravantes ou atenuantes, causas de diminuição ou aumento. (fl. 1015 – grifos nossos) Da leitura do acórdão ora combatido, não se verifica a existência de ilegalidade manifesta na fixação da pena-base, não prosperando a alegação de que sua majoração além do mínimo legal seria desproporcional em razão da presença de apenas duas circunstâncias judiciais negativas. Com efeito, na linha do entendimento esposado por reiterados precedentes deste Tribunal, é permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. Nesse sentido, consignou o Supremo Tribunal Federal que” tanto a concorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam pena base bem acima do mínimo legal. “(RHC 101576, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 13-08-2012 PUBLIC 14-08-2012). (…)”

(STJ – RE nos EDcl no AgRg no REsp: 1422038 AL 2013/0395830-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Publicação: DJ 11/06/2015)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS E VEREADORES. DECRETO-LEI N. 201/67. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE LIAME SUBJETIVO ENTRE A CONDUTA E O RESULTADO LESIVO. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA NÃO CARACTERIZADA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. SIGNIFICATIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. FUNDAMENTO IDÔNEO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça firmou-se o entendimento no sentido de que a discussão acerca da inépcia da exordial acusatória perde força diante da sentença condenatória, na qual houve exaustivo juízo de mérito acerca dos fatos delituosos denunciados.

2. Nos crimes de autoria coletiva, embora a denúncia não possa ser de todo genérica, é válida quando demonstra o liame entre o agir dos acusados e a prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, como ocorre na hipótese. Precedentes do STJ.

3. Da análise da sentença condenatória infere-se que a motivação exarada pelo magistrado singular é clara em concluir que os diversos atos eivados de irregularidades praticados pela Comissão de Licitação e pelo Prefeito Municipal visaram o direcionamento do objeto do certame à sociedade empresária que venceu a licitação, verificando-se, ao final, a prática de superfaturamento da obra no montante de R$ 605.438,48 (seiscentos e cinco mil, quatrocentos e trinta e oito reais e quarenta e oito centavos), circunstância que afasta a alegada responsabilização penal objetiva.

4. A pretensão de infirmar os fundamentos do édito repressivo encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a necessidade de revolvimento do conjunto probatório.

5. O significativo prejuízo causado ao erário com a conduta delituosa é fundamento idôneo para a valoração negativa das consequências do crime, autorizando a exasperação da pena-base.

Precedentes.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1369010/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 02/12/2015)

Não há que se falar em comportamento de vítima.

Em razão da valoração negativa de três circunstâncias judiciais ao acusado (culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime), estabeleço como necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime a pena base para cada delito em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Na segunda fase do processo de dosimetria da pena, não há circunstâncias atenuantes (ressaltando que o réu negou os termos da denúncia em Juízo) e agravantes a serem observadas, assim como inexistem causas de aumento e diminuição de pena a incidir na terceira fase, pelo que torno a pena acima indicada, para cada delito, em definitivo.

APLICAÇÃO DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL:

Em sendo aplicável ao caso a regra estatuída pelo artigo 71 do Código Penal, conforme já explicitado no bojo da fundamentação, aplicando-se a pena de um só dos crimes, eis que idênticas, aumentada no critério ideal de 2/3 (dois terços), fica o Réu definitivamente condenado à pena de 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão.

Quanto ao delito tipificado no artigo 1°, inciso IV, do Decreto-Lei 201/67:

As condutas incriminadas e atribuídas ao Réu Moisés Antônio Martins incidem no mesmo Juízo de reprovabilidade, portanto, impõe-se uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal, em relação ao delito em sua forma continuada, a fim de se evitar repetições desnecessárias.

Em análise das diretrizes traçadas pelos artigos 59 do Código Penal verifico que:

Na primeira fase do sistema trifásico de determinação da pena, registro que a culpabilidade é normal à espécie, nada tendo a se valorar.

O acusado não apresenta maus antecedentes e não constam nos autos elementos suficientes quanto a sua conduta social e personalidade, bem como ser desconhecida a motivação do crime, razão pela qual a valoração de tais aspectos será neutra.

Outrossim, percebo que foram negativas as circunstâncias do crime, pois o dinheiro público apropriado/desviado deveria ser destinado ao Fundo Municipal de Desenvolvimento Rural Sustentável, conforme era previsto na revogada Lei Complementar 003/2013, ferindo diretamente os direitos fundamentais de terceira dimensão dos munícipes, visto que a ação buscava o desenvolvimento (ambiental) sustentável.

Por sua vez, são negativas as consequências do crime, diante do expressivo prejuízo causado ao erário, extrapolando os limites da razoabilidade inerentes ao tipo incriminador, eis que o acusado, ao concorrer para o desvio/apropriação, ocasionou o desembolso de significativos valores pelos produtores rurais, resultando, no todo, em volumosa quantidade de recursos angariado, levando em consideração a contraprestação que era paga pelo produtor rural.

Por oportuno, transcrevo julgados do Superior Tribunal de Justiça quanto a análise das circunstâncias judiciais em destaque em casos análogos:

(…) “RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO E DESVIO DE VERBA PÚBLICA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. PREFEITO. DECRETO-LEI N. 201/67. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. BIS IN IDEM. REPARAÇÃO CIVIL. ART. 387, IV, DO CPP. FIXAÇÃO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Ainda que presentes apenas uma ou duas circunstâncias judiciais negativas, sua especial gravidade em concreto pode justificar um aumento mais rigoroso da pena-base. De toda forma, não há falar em desproporcionalidade em razão da majoração da pena-base, pela presença de duas circunstâncias judiciais negativas, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses acima da pena mínima legal, em delito cujas penas variam de 02 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão. 2. Em estando efetivamente fundamentado o acórdão, não pode esta Corte Superior proceder à alteração da dosimetria, seja para majorá-la, seja para reduzi-la, sem revolver o acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária a teor do enunciado nº 7 da súmula desta Corte. 3. É indispensável o efetivo exame da matéria pelo acórdão recorrido, em atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, que exige o prequestionamento por meio da apreciação da questão federal pelo Tribunal a quo, de modo a se evitar a supressão de instância. 4. Agravo regimental improvido.” (…) Pois bem, o acórdão recorrido, na parte que interessa, possui os seguintes fundamentos, in verbis: “Consoante consignado na decisão ora agravada, a pena-base, quanto ao delito previsto no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, foi fixada acima do mínimo legal com base nos fundamentos abaixo: A culpabilidade, no caso, enquanto juízo de reprovação que incide sobre o sujeito, revela-se alta, pois ao sacar o cheque em seu próprio nome, às claras, agiu o réu de forma afrontosa, na certeza de sua impunidade quanto à prática do delito. As conseqüências também as considero negativamente, pois a verba apropriada destinava-se a custear o programa de erradicação e combate ao mosquito da dengue (aedes aegypiti), doença grave que ainda assola grande parte dos municípios do Brasil, sobretudo os da Região Nordeste, onde há o risco muito alto de contágio, trazendo grandes prejuízos à coletividade daquele município. Os demais parâmetros (os antecedentes, conduta social, personalidade, circunstâncias, motivos e comportamento da vítima), considero-os como contidos no próprio tipo, não merecendo ser valorado negativamente nenhum outro aspecto. Desta forma, para o crime do art. 1o, inc. I, do Decreto-lei nº 201/67, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, tornando-a definitiva, ante a inexistência de agravantes ou atenuantes, causas de diminuição ou aumento. (fl. 1015 – grifos nossos) Da leitura do acórdão ora combatido, não se verifica a existência de ilegalidade manifesta na fixação da pena-base, não prosperando a alegação de que sua majoração além do mínimo legal seria desproporcional em razão da presença de apenas duas circunstâncias judiciais negativas. Com efeito, na linha do entendimento esposado por reiterados precedentes deste Tribunal, é permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. Nesse sentido, consignou o Supremo Tribunal Federal que” tanto a concorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam pena base bem acima do mínimo legal. “(RHC 101576, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 13-08-2012 PUBLIC 14-08-2012). (…)”

(STJ – RE nos EDcl no AgRg no REsp: 1422038 AL 2013/0395830-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Publicação: DJ 11/06/2015)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS E VEREADORES. DECRETO-LEI N. 201/67. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE LIAME SUBJETIVO ENTRE A CONDUTA E O RESULTADO LESIVO. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA NÃO CARACTERIZADA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. SIGNIFICATIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. FUNDAMENTO IDÔNEO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça firmou-se o entendimento no sentido de que a discussão acerca da inépcia da exordial acusatória perde força diante da sentença condenatória, na qual houve exaustivo juízo de mérito acerca dos fatos delituosos denunciados.

2. Nos crimes de autoria coletiva, embora a denúncia não possa ser de todo genérica, é válida quando demonstra o liame entre o agir dos acusados e a prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, como ocorre na hipótese. Precedentes do STJ.

3. Da análise da sentença condenatória infere-se que a motivação exarada pelo magistrado singular é clara em concluir que os diversos atos eivados de irregularidades praticados pela Comissão de Licitação e pelo Prefeito Municipal visaram o direcionamento do objeto do certame à sociedade empresária que venceu a licitação, verificando-se, ao final, a prática de superfaturamento da obra no montante de R$ 605.438,48 (seiscentos e cinco mil, quatrocentos e trinta e oito reais e quarenta e oito centavos), circunstância que afasta a alegada responsabilização penal objetiva.

4. A pretensão de infirmar os fundamentos do édito repressivo encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a necessidade de revolvimento do conjunto probatório.

5. O significativo prejuízo causado ao erário com a conduta delituosa é fundamento idôneo para a valoração negativa das consequências do crime, autorizando a exasperação da pena-base.

Precedentes.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1369010/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 02/12/2015)

Não há que se falar em comportamento de vítima.

Em razão da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais ao acusado (circunstâncias e consequências do crime), estabeleço como necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime a pena base para cada delito em 11 (onze) meses de detenção.

Na segunda fase do processo de dosimetria da pena, não há circunstâncias atenuantes e agravantes a serem observada, assim como inexistem causas de aumento e diminuição de pena a incidirem na terceira fase, pelo que torno a pena acima indicada, para cada crime, em definitivo.

APLICAÇÃO DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL:

Em sendo aplicável ao caso a regra estatuída pelo artigo 71 do Código Penal, conforme já explicitado no bojo da fundamentação, aplicando-se a pena de um só dos crimes, eis que idênticas, aumentada no critério ideal de 2/3 (dois terços), fica o Réu definitivamente condenado à pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção.

Quanto ao delito tipificado no artigo 90 da Lei 8.666/90:

As condutas incriminadas e atribuídas ao Réu Moisés Antônio Martins incidem no mesmo Juízo de reprovabilidade, portanto, impõe-se uma única apreciação sobre as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal, em relação ao delito em sua forma continuada, a fim de se evitar repetições desnecessárias.

Em análise das diretrizes traçadas pelos artigos 59 do Código Penal verifico que:

Na primeira fase do sistema trifásico de determinação da pena, registro que a culpabilidade incide sobre o sujeito, demonstrando sua conduta reprovável, inclusive extrapolando a censura inerente ao tipo penal incriminador, tendo em vista que o acusado realizou quatro procedimentos licitatórios na modalidade pregão com dois aditivos, visando beneficiar-se, inclusive criando uma empresa “laranja”, na qual teve sua genitora como proprietária fictícia, na certeza de sua impunidade quanto à prática do delito em detrimento da administração pública.

O acusado não apresenta maus antecedentes e não constam nos autos elementos suficientes quanto a sua conduta social e personalidade, bem como ser desconhecida a motivação do crime, razão pela qual a valoração de tais aspectos será neutra.

Outrossim, percebo que as circunstâncias e as consequências foram neutras, nada tendo a se valorar.

Não há que se falar em comportamento de vítima.

Em razão da valoração negativa de uma circunstância judicial ao acusado (culpabilidade), estabeleço como necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime a pena base para cada delito em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção e 53 (cinquenta e três) dias multa, cada um no equivalente a 01 (um) salário-mínimo ao tempo do fato delituoso, eis que o acusado é empresário (fl. 1.485), em consonância com a previsão do artigo 60 do Código Penal.

Na segunda fase do processo de dosimetria da pena, não há circunstâncias atenuantes (esclarecendo que o acusado negou a pratica do delito em Juízo) e agravantes a serem observadas, assim como inexistem causas de aumento e diminuição de pena a incidir na terceira fase, pelo que torno a pena acima indicada, para cada crime, em definitivo.

APLICAÇÃO DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL:

Em sendo aplicável ao caso a regra estatuída pelo artigo 71 do Código Penal, conforme já explicitado no bojo da fundamentação, aplicando-se a pena de um só dos crimes, eis que idênticas, aumentada no critério ideal de 1/2 (metade), fica o Réu definitivamente condenado à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 79 (setenta e nove) dias multa, no valor já fixado acima, tendo em vista que a pena de multa aplicada no crime continuado escapa à norma contida no artigo 72 do Código Penal (STJ, Resp 607.929 – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJ 25/06/2007. Cf também STJ – Sexta Turma – HC 221.782).

Finalmente, em sendo aplicável ao caso a regra do concurso material, conforme disposto pelo artigo 69, do Código Penal, fica o Réu Moisés Antônio Martins definitivamente condenado à pena de 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão e, 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 05 (cinco) dias de detenção e ao pagamento de 79 (setenta e nove) dias multa, executando-se primeiro a pena de reclusão.

Deixo de proceder a detração, pois o réu não chegou a ficar custodiado na presente demanda.

Em vista do disposto pelo artigo 33, § 3º, do Código Penal, o Réu Moisés Antônio Martins deverá iniciar o cumprimento da pena em Regime FECHADO.

Como é sabido, o artigo 282, do Código de Processo Penal, aplica-se a todas as restrições à liberdade de locomoção, seja as de maior intensidade (prisão processual), seja as de menor intensidade (medidas diversas da prisão). Desse modo, devem balizar as decisões que restringem a liberdade de locomoção do indivíduo os princípios da necessidade, da adequação e da razoabilidade.

In casu, verifico que há nos autos prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, tal como fundamentado na presente sentença, havendo justa causa para a aplicação de medidas cautelares (fumus commissi delicti).

A esse respeito, verifico que é essencial a aplicação de medidas cautelares de natureza pessoal, visando restringir/privar a liberdade de locomoção do denunciado, com o objetivo de assegurar a eficácia do processo.

Com relação ao grau de intensidade da medida cautelar, consigno que os elementos de informações colacionados aos autos apontam que o acusado, após a audiência de instrução, se ausentou do país, se encontrando atualmente no exterior, o que denota a gravidade em concreto da ação perpetrada, sobretudo por não ter sido juntado aos autos a possível data de seu retorno, após ciência, através de seu advogado, do pedido de prisão preventiva, ou mesmo informação sobre se constituirá domicílio em outro país. Quanto a este particular, oportuno ressaltar que o réu Moisés já se encontra há significativo período fora do país, tendo a situação persistido mesmo após a formulação do pedido de decretação de prisão, circunstância não condizente com a alegação de que teria viajado a passeio.

Ademais, corroborando com o exposto acima, fora juntado aos autos o requerimento da esposa do acusado (servidora efetiva da Prefeitura Municipal de Barra de São Francisco), postulando pelo afastamento de suas atividades, sem remuneração, pelo período de 10 (dez) anos, a partir de 01/12/2019, para fins de tratar de assuntos particulares, denotando pretensão de acompanhamento do réu no intento de fuga.

Assim sendo, observo que o periculum libertatis também se faz presente, sendo necessária a decretação da custódia preventiva para fins de assegurar a aplicação da lei penal, pois verifico que, após ter sido retomada a marcha processual da demanda que responde, se ausentou do país sem data prevista para seu retorno.

ISSO POSTO, com base nos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal, DECRETO a PRISÃO PREVENTIVA de MOISÉS ANTÔNIO MARTINS.

Expeça-se o respectivo mandado de prisão, que terá como data limite o dia 19/11/2035.

Oficie-se à Polícia Federal, ressaltando acerca da prisão ora decretada, com repasse de informações constantes dos autos quanto à possível localização do réu, solicitando medidas no sentido de auxiliar na concretização de sua prisão.

Condeno os acusados, pro rata, nas custas processuais, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal e conforme jurisprudência do STJ: (STJ, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 02/08/2005, T5 – QUINTA TURMA).

Com o trânsito em julgado, determino a realização das seguintes providências:

1) Lance-se o nome dos Réus no rol dos culpados.

2) Em cumprimento ao disposto pelo artigo 71, § 2º, do Código Eleitoral, comunique-se ao Tribunal Regional Eleitoral deste Estado acerca da condenação dos Réus, com sua devida identificação, acompanhada de fotocópia da presente decisão, para cumprimento do quanto estatuído pelo artigo 15, III, da CF/88.

3) Oficie-se ao DEI (Departamento de Identificação), fornecendo informações acerca da condenação dos Réus.

4) Expeça-se a respectiva guia de execução dos Réus, provisória ou definitiva, conforme o caso, para o devido cumprimento da pena imposta.

Publique-se, registre-se e intimem-se, inclusive a vítima (Município de Barra de São Francisco).

BARRA DE SÃO FRANCISCO, Terça-feira, 17 de dezembro de 2019
THIAGO BALBI DA COSTA
Juiz de Direito
Este documento foi assinado eletronicamente por THIAGO BALBI DA COSTA em 17/12/2019 às 18:20:31, na forma da Lei Federal nº. 11.419/2006. A autenticidade deste documento pode ser verificada no site www.tjes.jus.br, na opção “Consultas – Validar Documento (EJUD)”, sob o número 02-3120-3009214.
Dispositivo

Posto isso, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, para condenar LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA e MOISÉS ANTÔNIO MARTINS, nas sanções do artigo 1°, inciso I, do Decreto Lei 201/67, na forma do artigo 71, do Código Penal; artigo 1°, inciso IV, do Decreto Lei 201/67, na forma do artigo 71, do Código Penal e artigo 90 da Lei 8.666/90, na forma do artigo 71, do Código Penal.

Por outro lado, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, para o fim de ABSOLVER o acusado MOISÉS ANTÔNIO MARTINS da prática dos delitos previstos nos artigos 288 e 299, ambos do Código Penal, com fulcro no artigo 386, incisos I e VII, do Código de Processo Penal.

Por derradeiro, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, para o fim de ABSOLVER o acusado LUCIANO HENRIQUE SORDINE PEREIRA da prática do delito previsto no artigo 288 do Código Penal, com fulcro no artigo 386, inciso I, do Código de Processo Penal.